BAB I LATAR BELAKANG HAN merupakan sekumpulan peraturan yang memberi wewenang kepada pemerintah untuk mengatur masyarakat

yang artinya pemerintah mempunyai fungsi untuk mengatur masyarakat dengan mendapatkan wewenang dari HAN sebagai landasan hukum. Dalam menjalankan fungsinya mengatur masyarakat, pemerintah melakukan bermacammacam perbuatan/tindakan untuk menyelenggarakan kepentingan umum. Tindakan pemerintah tersebut yang disebut juga Bestuurs handeling adalah tindakan yang dilakukan oleh alat perlengkapan pemerintah/penguasa dalam tingkat tinggi dan rendahan secara spontan dan mandiri untuk memelihara kepentingan negara dan rakyat. Peran pemerintah dalam tata usaha negara adalah sangat penting, ada beberapa tindakan yang harus dilaksanakan oleh pemerintah dalam hukum administrasi negara. Tindakan Pemerintah itu ada 2 macam, yaitu : 1. Tindakan Hukum Tata Usaha Negara berdasarkan Hukum Perdata atau Hukum Privat. 2. Tindakan Hukum Tata Usaha Negara berdasarkan Hukum Publik yaitu tindakan Hukum Publik yang bersegi satu dan bersegi dua.

PENGERTIAN HUKUM ADMINISTRASI NEGARA

PENGERTIAN HAN E. Utrecht E. Utrecht mengemukakan Hukum Administrasi Negara (hukum pemerintahan) menguji hubungan istimewa yang diadakan sehingga memungkinkan para pejabat (ambtsdrager) administrasi negara melakukan tugas mereka yang khusus. Hukum yang mengatur sebagian lapangan pekerjaan administrasi negara. Bagian lain lapangan pekerjaan administrasi negara diatur dalam HTN, Hukum Privat dsbnya. Pengertian HAN tidak identik dengan pengertian hukum yang mengatur pekerjaan administrasi negara Dirumuskan pengertian lapangan administrasi negara dengan merujuk teori Trias Politika Montesqieu Gabungan jabatan-jabatan (complex van ambten)
1

Belinfante Hukum administrasi berisi peraturan-peraturan yang menyangkut administrasi. Administrasi sendiri berarti bestuur (pemerintah). Dengan demikian, hukum administrasi (administratief recht) dapat juga disebut dengan hukum tata pemerintahan (bestuursrecht). Pemerintah (bestuur) juga dipandang sebagai fungsi pemerintahan (bestuursfunctie) yang tidak termasuk pembentukan UU dan peradilan

Van Vollenhoven Meliputi fungsi polisi, membuat peraturan termasuk Hukum acara Pidana dan Hukum

Acara Perdata J.M. Baron de Gerando Obyek HAN adalah peraturan yang mangatur hubungan timbal balik antara pemerintah dengan rakyat Prof. Mr. J. Oppenheim Keseluruhan aturan hukum yang harus diperhatikan oleh alat perlengkapan negara dan pemerintah, jika menjalankan kekuasaannya (mengatur negara dalam keadaan bergerak) Instrumen yuridis bagi penguasa untuk melibatkan dairi dalam masyarakat.

Hukum Administrasi Negara (Prof.Dr. Mr. Prajudi Atmosudirdjo) Dalam arti luas, Hukum Administrasi Negara meliputi: Hukum Tata Pemerintahan Hukum Tata Usaha Negara Hukum Administrasi Hukum Administrasi Pembangunan Hukum Adminisi Lingkungan

Dalam arti sempit, Hukum Administrasi Negara, yakni Hukum tata pengurusan rumah tangga negara, baik intern dan ekstern.

LAPANGAN HK ADMINISTRASI
2

a. Hk. Administrasi Khusus berhub dg bidang tertentu dari kebijaksnaan penguasa, spt Hk Tata Ruang, Hk Perijinan Bangunan dll. Meliputi: 1. Aturan pokok yg memuat garis2 besar sbg intruksi di bid kesejahteraan masy; 2. Bid tata hk yg diasumsikan timbul & tumbuh dr sistem GBHN; a. bid ekonomi; b. bid agama, budaya; c. bid politik, hukum, sdm, pers dll. 3. Bid tata hk yg asumsinya tumbuh dr keg mns seutuhnnya; 4. Bid tata hk yg dihubungkan dg Dep yg mengasuhnya. penyelenggaraan

b. Hk. Administrasi Umum yg tidak terikat pada suatu bid ttt dr kebijaksanaan pem/penguasa. Meliputi: 1. Hukum organisasi administrasi; 2. Hukum Kepegawaian; 3. Hukum mengenai Penetapan norma Hk Publik; 4. Hukum ttg ketertiban dan sanksi; 5. Hukum ttg Perlindungan hukum preventif & represif

Dari lapangan hukum administrasi khusus itulah kemudian dicari elemen-elemen umum yaitu elemen yang terdapat dalam tiap lapangan khusus tersebut. Elemen yang demikian itulah kemudian membentuk hukum administrasi umum.

ADMINISTRASI NEGARA (menurut CTS Kansil) 1. Sebagai Aparatur Negara fungsinya adalah Aparatur Pemerintah Instansi Politik
3

Menjalankan Administrasi Negara

2. Sebagai Fungsi atau Aktifitas adalah sebagai Kegiatan mengurus kepentingan Negara

3. Sebagai Proses Teknis adalah sebagai Menyelenggarakan UUSegala tindakat AN dalam menjalankan UU

Siapa an? Masih belum

Jadi tugas administrasi negara adalah memberikan pelayanan (service) yang baik kepada kepentingan masyarakat, bangsa dan negara, serta mengabdi kepada kepentingan masyarakat. Bukan sebaliknya yang seringkali terjadi masyarakat yang harus melayani administrator negara. Untuk itu agar penyelenggaraan administrasi negara ini dapat berjalan sesuai dengan tujuan dan cita-cita bangsa maka dituntut partisipasi masyarakat (social participation), dukungan dari masyarakat kepada administrasi negara (social support), pengawasan dari masyarakat terhadap kinerja administrasi negara (social control), serta harus ada pertanggung jawaban dari kegiatan administrasi negara (social responsibility). Dalam pelaksanaan tugas tersebut, aparatur dituntut untuk mempunyai kinerja yang baik. Selama ini kinerja aparatur pemerintah daerah disinyalir masih relative rendah dan belum sepenuhnya dapat memenuhi harapan dan keinginan public, ketika melaksanakan tugas pokok, fungsi, kewenangan dan tanggung jawabnya, terutama dalam penyelenggaraan pelayanan masyarakat. Kinerja aparat dalam melaksanakan tugas dan tanggung jawabnya perlu dinilai, karena penilaian kinerja merupakan suatu kegiatan yang sangat penting yang dapat digunakan sebagai ukuran keberhasilan suatu organisasi dalam mencapai misinya. Untuk organisasi pelayanan public, informasi mengenai kinerja tentu sangat berguna untuk menilai seberapa jauh pelayanan yang diberikan oleh organisasi itu untuk memenuhi harapan dan memuaskan pengguna jasa. Dengan melakukan penilaian terhadap kinerja, maka upaya untuk memperbaiki kinerja bias dilakukan lebih terarah dan sistematis.

Tindakan pemerintahan ada tiga yaitu

4

1. Tindakan nyata 2. Tindakan membuat peraturan perundang-undangan 3. Tindakan mengeluarkan keputusan Instrumen Pemerintahan Instrumen pemerintah adalah alat-alat atau sarana-sarana yang digunakan pemerintah dalam menjalankan tugas-tugasnya. Instrumen pemerintah dibagi menjadi dua yaitu : 1. Publik domain 2. Instrumen yuridis

Dalam melakukan aktifitasnya, pemerintah melakukan dua macam tindakan, tindakan biasa (feitelijkehandelingen) dan tindakan hukum (rechtshandeli-ngen). Dalam kajian hukum, yang terpenting untuk dikemukakan adalah tindakan dalam katagori kedua, rechtshandelingen. Tindakan hukum pemerintahan adalah tindakan yang dilakukan oleh Badan atau Pejabat Tata Usaha Negara dalam rangka melaksanakan urusan pemerintahan. Tindakan pemerintahan memiliki beberapa unsur yaitu sebagai berikut : Perbuatan itu dilakukan oleh aparat Pemerintah dalam kedudukannya sebagai Penguasa maupun sebagai alat perlengkapan pemerintahan (bestuurs-organen) dengan prakarsa dan tanggung jawab sendiri; Perbuatan tersebut dilaksanakan dalam rangka menjalankan fungsi pemerintahan; Perbuatan tersebut dimaksudkan sebagai sarana untuk menimbulkan akibat hukum di bidang hukum administrasi; Perbuatan yang bersangkutan dilakukan dalam rangka pemeliharaan kepentingan negara dan rakyat.

Dalam negara hukum, setiap tindakan pemerintahan harus berdasarkan atas hukum, karena dalam negara negara terdapat prinsip wetmatigheid van bestuur atau asas legalitas. Asas ini menentukan bahwa tanpa adanya dasar wewenang yang diberikan oleh suatu peraturan perundang-undangan yang berlaku, maka segala macam aparat pemerintah tidak akan memiliki wewenang yang dapat mempengaruhi atau mengubah keadaan atau posisi hukum warga masyarakatnya. Asas legalitas menurut Sjachran Basah , berarti upaya mewujudkan duet integral
5

secara harmonis antara paham kedaulatan hukum dan paham kedaulatan rakyat berdasarkan prinsip monodualistis selaku pilar-pilar, yang sifat hakikatnya konstitutif.

Meskipun demikian, tidak selalu setiap tindakan pemerintahan tersedia peraturan peraundangundangan yang mengaturnya. Dapat terjadi, dalam kondisi tertentu terutama ketika pemerintah harus bertindak cepat untuk menyelesaikan persoalan konkret dalam masyarakat, peraturan perundang-undangannya belum tersedia. Dalam kondisi seperti ini, kepada pemerintah diberikan kebebasan bertindak (discresionare power) yaitu melalui freies Ermessen, yang diartikan sebagai salah satu sarana yang memberikan ruang bergerak bagi pejabat atau badan-badan administrasi negara untuk melakukan tindakan tanpa harus terikat sepenuhnya pada undang-undang.

Freies Ermessen ini menimbulkan implikasi dalam bidang legislasi bagi pemerintah, yaitu lahirnya hak inisiatif untuk membuat peraturan perundang-undangan yang sederajat dengan UU tanpa persetujuan DPR, hak delegasi untuk membuat peraturan yang derajatnya di bawah UU, dan droit function atau kewenangan menafsirkan sendiri aturan-aturan yang masih bersifat enunsiatif.

Menurut Bagir Manan , kewenangan pemerintah untuk membentuk peraturan perundangundangan karena beberapa alasan yaitu; Pertama, paham pembagian kekuasaan menekankan pada perbedaan fungsi daripada pemisahan organ, karena itu fungsi pembentukan peraturan tidak harus terpisah dari fungsi penyelenggaraan pemerintahan; Kedua, dalam negara kesejahteraan pemerintah membutuhkan instrumen hukum untuk menyelenggarakan kesejahteraan umum; Ketiga, untuk menunjang perubahan masyarakat yang cepat, mendorong administrasi negara berperan lebih besar dalam pembentukan peraturan perundang-undangan.

Freies Ermessen merupakan konsekuensi logis dari konsepsi welfare state, akan tetapi dalam kerangka negara hukum, freies Ermessen ini tidak dapat digunakan tanpa batas. Atas dasar itu, Sjachran Basah mengemukakan unsur-unsur freies Ermessen dalam suatu negara hukum yaitu sebagai berikut : 1. Ditujukan untuk menjalankan tugas-tugas servis publik; 2. Merupakan sikap tindak yang aktif dari administrasi negara;
6

3. Sikap tindak itu dimungkinkan oleh hukum; 4. Sikap tindak itu diambil atas inisiatif sendiri; 5. Sikap tindak itu dimaksudkan untuk menyelesaikan persoalan-persoalan penting yang timbul secara tiba-tiba; 6. Sikap tindak itu dapat dipertanggung jawab baik secara moral kepada Tuhan Yang Maha Esa maupun secara hukum. Sumber-sumber Kewenangan Tindakan Pemerintahan

TINDAKAN PEMERINTAH Tindakan Pemerintah : - Legalitas - wewenang / Sumber wewenang, - Prosedur, - Subtansi. Subtansi wewenang terbagi atas 3 yaitu : 1. Atributif yakni langsung dari UUD 1945 2. Delegatif yakni pelimpahan dari sesama pejabat / sesama pemerintah 3. Mandat dari atasaan kepada bawahan Tindakan Pemerintah yakitu Perbuatan yang dilakukan oleh Organ Administrasi Negara dalam melaksanakan tugas pemerintahan. Organ Admnistrasi Negara adalah Setiap Orang atau Badan yang memiliki kekuasaan Publik tertentu. Yang tidak termasuk begrip Organ Administrasi Negara : kekuasaan pembuatan Undangundang, BPK, Kehakiman. Diarahkan untuk mencapai tujuan negara. Recht Handelingen yakni Tindakan hukum Feitelijke Handelingen yakni Tindakan nyata / perbuatan yang bukan perbuatan hukum (menurut E.Utrect) / tindakan pemerintah yang berdasarkan fakta (menurut Kuntjoro Purbopranoto) / tindakan yang bukan tindakan hukum (menurut Djenal Hoesen Koesoemahatmadja)

I.

TINDAKAN PEMERINTAH
7

Hukum Administrasi Negara menurut E. Utrecht diartikan sebagai himpunan peraturanperaturan tertentu yang menjadi sebab negara berfungsi. Dengan kata lain Hukum Administrasi Negara merupakan sekumpulan peraturan yang memberikan wewenang kepada administrasi negara untuk mengatur masyarakat. Hal itu dapat diartikan bahwa administrasi negara mempunyai fungsi mengatur warga masyarakat dengan mendapat wewenang dari Hukum Administrasi Negara sebagai landasan hukum. Perbuatan administrasi negara yang disebut juga bestuur handeling/overheids

handelingadalah perbuatan yang dilakukan oleh alat pemerintah/penguasa dalam tingkat tinggi dan rendahan secara spontan dan mandiri (zelfstanding) untuk pemeliharaan kepentingan negara dan rakyat. Dalam hal ini kita harus membedakan antara perbuatan hukum administrasi negara (recht handelingen) dan perbuatan yang bukan perbuatan hukum (feitelijke handeligen). Perbedaannya adalah terdapat atau tidaknya akibat hukum dan perbuatan pemerintah termaksud. De Haan cs (Bestuursrecht in sociale rechtstaat) menyebutkan sebagai perbuatanmateriil atau tindakan nyata. De Haan (1986:113) menyebutkan perbedaan antara keduanya ialah bahwa dalam perbuatan hukum ada maksud untuk melakukan akibat hukum, sedangkan perbuatan materiil tidak punya maksud itu. Dalam melakukan aktifitasnya, pemerintah melakukan dua macam tindakan, tindakan biasa (feitelijkehandelingen) dan tindakan hukum (rechtshandelingen). Dalam kajian hukum, yang terpenting untuk dikemukakan adalah tindakan dalam katagori kedua,rechtshandelingen. Tindakan hukum pemerintahan adalah tindakan yang dilakukan oleh Badan atau Pejabat Tata Usaha Negara dalam rangka melaksanakan urusan pemerintahan. Tindakan pemerintahan memiliki beberapa unsur yaitu sebagai berikut: Perbuatan itu dilakukan oleh aparat Pemerintah dalam kedudukannya sebagai Penguasa maupun sebagai alat perlengkapan pemerintahan (bestuurs-organen) dengan prakarsa dan tanggung jawab sendiri; Perbuatan tersebut dilaksanakan dalam rangka menjalankan fungsi pemerintahan; Perbuatan tersebut dimaksudkan sebagai sarana untuk menimbulkan akibat hukum di bidang hukum administrasi; Perbuatan yang bersangkutan dilakukan dalam rangka pemeliharaan kepentingan negara dan rakyat.
8

Menurut van Vollenhoven, tindakan pemerintah adalah pemeliharaan kepentingan negara dan rakyat secara spontan dan tersendiri oleh penguasa tinggi dan rendahan. Menurut van Poelje, tindakan pemerintah adalah tindakan-tindakan hukum yang dilakukan oleh penguasa dalam menjalankan fungsi pemerintahan, sedangkan menurut Romeijn adalah tiap-tiap tindakan atau perbuatan dari satu alat administrasi negara yang mencakup juga perbuatan atau hal-hal yang berada di luar lapangan hukum tata pemerintahan, peradilan dan lain-lain dengan maksud menimbulkan akibat hukum dalam bidang hukum administrasi. Yang relevan dalam tindakan hukum TUN adalah unsur-unsur sebagai berikut: a. b. c. d. Tindakan hukum publik Bersifat sepihak Konkret Individual Tindakan hukum yang demikian disebut Beschikking (ketetapan atau keputusan). Perbuatan hukum pemerintah dapat dibagi menjadi 2, yaitu : a. Perbuatan hukum menurut Hukum Privat Administrasi negara sering juga mengadakan hubungan-hubungan hukum dengan subyek hukum-subyek hukum lain berdasarkan hukum privat seperti sewa menyewa, jual beli dan sebagainya. Berkaitan dengan ini ada dua pendapat yang menanggapi tentang diperbolehkannya administrasi negara mengadakan hubungan hukum berdasarkan hukum privat. Pendapat yang pertama bahwa administrasi negara dalam menjalankan tugas pemerintahan tidak dapat menggunakan hukum privat dengan alasan sifat hukum privat itu mengatur hubungan hukum yang mengatur hubungan kehendak dua belah pihak dan bersifat perorangan. Sedangkan hukum administrasi negara merupakan bagian dari hukum publik yang merupakan hukum untuk bolehnya tindakan atas kehendak satu pihak. Pendapat yang kedua yaitu administrasi negara dalam menjalankan tugasnya dalam beberapa hal dapat juga menggunakan hukum privat, tetapi untuk menyelesaikan suatu soal yang khusus dalam lapangan administrasi negara telah tersedia peraturan-peraturan hukum publik. b. Perbuatan hukum menurut Hukum Publik Perbuatan hukum menurut Hukum Publik itu ada dua yaitu: 1) Perbuatan Hukum Publik yang bersegi satu

Beberapa sarjana seperti S. Sybenga hanya mengakui adanya perbuatan hukum publik yang bersegi satu, artinya hukum publik itu lebih merupakan kehendak satu pihak saja yaitu pemerintah. Menurut mereka tidak ada perbuatan hukum publik yang bersegi dua, tidak ada perjanjian, misalnya yang diatur oleh hukum publik. Jika ada perjanjian dengan pihak swasta maka perjanjian itu menggunakan hukum privat, karena itu merupakan perbuatan hukum bersegi dua karena dilakukan oleh kehendak kedua belah pihak dengan sukarela. Itulah tidak ada perjanjian hukum publik, karena hubungan hukum yang diatur hukum publik hanya berasal dari satu pihak saja yakni pemerintah dengan cara menentukannya dengan kehendaknya sendiri. 2) Perbuatan Hukum Publik yang bersegi dua Van der Pot, Kranenberg, Vegting, Wiarda dan Donner mengakui adanya Hukum Publik yang bersegi dua atau adanya perjanjian menurut Hukum Publik, mereka memberi contoh dengan adanya perjanjian kerja jangka pendek yang diadakan seorang swasta sebagai pekerja dengan pihak pemerintah sebagai pihak yang pemberi pekerjaan.

II.

TINDAKAN PEMERINTAH BERSEGI SATU MENURUT HUKUM PUBLIK Perbuatan Hukum Publik bersegi satu ini dikenal dengan nama keputusan (beschikking). Beberapa sarjana seperti S. Sybenga hanya mengakui adanya perbuatan Hukum Publik yang bersegi satu, artinya Hukum Publik itu lebih merupakan kehendak satu pihak saja yaitu pemerintah. Menurut mereka tidak ada perbuatan Hukum Publik yang bersegi dua, tidak ada perjanjian, misalnya yang diatur oleh Hukum Publik. Jika ada perjanjian dengan pihak swasta maka perjanjian itu menggunakan Hukum Privat, karena itu merupakan perbuatan hukum bersegi dua karena dilakukan oleh kehendak kedua belah pihak dengan sukarela. Itulah tidak ada perjanjian Hukum Publik, karena hubungan hukum yang diatur Hukum Publik hanya berasal dari satu pihak saja yakni pemerintah dengan cara menentukannya dengan kehendaknya sendiri. Keputusan tata usaha negara (beschikking) oleh E. Utrecht disebut sebagai ketetapan, sedangkan Prajudi Atmosudirdjo menyebutnya dengan penetapan. E. Utrecht, Prins, dan Van der Pot, juga menjelaskan bahwa beschikking merupakan perbuatan Hukum Publik bersegi satu atau merupakan perbuatan sepihak dari pemerintah dan bukan merupakan hasil persetujuan dua belah pihak. Berangkat dari beberapa pendapat tersebut S.F. Marbun menyimpulkan

bahwabeschikking ialah suatu perbuatan Hukum Publik bersegi satu, yang dilakukan oleh alat
10

pemerintah (dalam arti sempit) berdasarkan suatu kekuasaan atau wewenang istimewa dengan maksud terjadinya perubahan hubungan hukum. Beschikking menurut UU No. 5 Tahun 1986 jo. UU No. 9 Tahun 2004 Undang-Undang No. 5 Tahun 1986 tentang Peradilan Tata Usaha Negara menyebutkan bahwa Keputusan Tata Usaha Negara adalah suatu penetapan tertulis yang dikeluarkan oleh Badan atau Pejabat Tata Usaha Negara yang berisi tindakan hukum Tata Usaha Negara yang berdasarkan peraturan perundang-undangan yang berlaku, yang bersifat konkret, individual, dan final, yang menimbulkan akibat hukum bagi seseorang atau badan hukum perdata. Dari definisi menurut UU Nomor 5 Tahun 1986 tersebut dapat dirumuskan unsur-unsur keputusan sebagai berikut, yaitu: Penetapan tersebut tertulis dan dikeluarkan oleh badan atau Pejabat Tata Usaha Negara, Berisi tindakan hukum dalam bidang Tata Usaha Negara, Berdasarkan peraturan perundang-undangan yang berlaku, Bersifat konkrit, individual, dan final, Serta menimbulkan akibat hukum bagi seseorang atau badan Hukum Perdata. Dengan dasar pemikiran yang demikian, maka ketetapan berfungsi menetapkan situasi hukum yang konkrit dan mempunyai akibat hukum bagi yang dikenai ketetapan tersebut.

A. Definisi Keputusan dan Ketetapan Tata Usaha Negara Keputusan Tata Usaha Negara merupakan suatu penetapan tertulis yang dikeluarkan oleh badan atau pejabat Tata Usaha Negara yang berisi tindakan hukum Tata Usaha Negara yang berdasarkan peraturan perundang-undangan yang berlaku, bersifat konkret, individual dan final, yang menimbulkan akibat hukum bagi seseorang atau badan hukum perdata (Pasal 1 angka 3 UU No.5 Tahun 1986).[1] Dari uraian definisi di atas, yakni pada rumusan pasal 1 angka 3 mengenai keputusan tata usaha Negara mengandung unsur-unsur atau elemen-elemen utama sebagai berikut[2]: 1. Penetapan Tertulis 2. Dikeluarkan oleh badan atau pejabat tata Usaha Negara 3. Berisi tindakan hukum Tata Usaha Negara berdasarkan peraturan perundang-undangan 4. Bersifat konkret, individual, dan final 5. Menimbulkan akibat hukum bagi seseorang atau badan hukum perdata.
11

Pengertian ketetapan menurut R. Soegijatno Tjakranegara.SH., ketetapan ialah tindakan hukum yang sepihak dalam bidang pemerintahan dilakukan oleh alat perlengkapan negara berdasarkan kewenangan khusus. Menurut Van Vollen Hoven dan Van der pot mengatakan bahwa ketetapan adalah suatu perbuatan hukum yangbersifat sebelah pihak dalam lapangan pemerintah dilakukan olh suatu badan pemerintah berdasarkan kekuasaan yang istimewa. D. Kekuatan Hukum Keputusan Tata Usaha Negara Adapun kekuatan hukum dari Keputusan Tata Usaha Negara ini ada 2 macam[11]: 1. Kekuatan hukum formil (Formeel Rechtskracht) Yakni merupakan ketetapan yang mempunyai pengaruh yang dapat diadakan oleh karena adanya ketetapan itu. Maksudnya, ketetapn tersebut tidak dapat lagi dibantah oleh suatu alat hukum(Rechtsmiddel). Adapun ketetapan memiliki hukum formil dibagi dalam 2 hal: Pertama, ketetapan yag telah mendapat persetujuan untuk berlaku dari alat Negara yang lebih tinggi yang berhak memberikan persetujuan tersebut. Kedua, suatu ketetapan dimana permohonan untuk banding terhadap ketetapan itu ditolak atau karena tidak menggunakan hak bandingnya dalam jangka waktu yang ditentukan oleh Undang-undang.[12] 2. Kekuatan hukum materiil (Materiele Rechtskracht) Yakni merupakan ketetapan yang mempunyai pengaruh yang dapat diadakan oleh karena isi ketetapan tersebut. Maksudnya, ketetapan tersebut tidak lagi dapat ditiadakan oleh alat Negara yang membuatnya. E. Akibat jika Ketetapan Tidak Sah

Kekuatan Hukum Formil Daya berlaku ketetapan yang bersumber dari adanya ketetapan yang bersangkutan.

Ketetapan yang bersangkutan tidak dapat dibantah lagi secara yuridis.

Kekuatan Hukum Materil Daya berlaku yang bersummber dari isi ketetapan yang bersangkutan. Isi ketetapan :

Yang mengutungkan, yang memberatkan, yang bersangkutan, konsesi, lisensi, dispensi dan sebagainya yaitu berrdasarkan atas.

12

Sehubungan dengan kekutan hukum teori berlakunya hukum ( Geldingstheorien ). dari Hans Kelsen. Ketetapan hukum yuridis ( Juridische gelding )= peraturan hukum yang dibuat oleh instansi yang berwenang dan menurut prosedur hukum. Kekuatan hukum Sosiologi ( Sociologishe gelding ) = peraturan hukum yang benar-benar dianut oleh masyarakat. Kekuatan hukum filosof (philosofische gelding) = peraturan hukum yang secara filosofis diterima. Kanenburg Vegting mengemukakan empat hal, jika seseorang yang bersangkutan dapat membantah dengan jalan: Memohon banding (ada hak banding selama jangka waktu tertentu) Mohon dibatalkan oleh instansi yang berwenang. Diajukan kepada hakim biasa/ pengadilan administrasi. Dibiarkan saja tetapi jika diajukan hakim maka dibatalkan.

Bisa Anda jelaskan fungsi KTUN itu sendiri?

KTUN salah satu instrumen penyelenggaraan pemerintah. Sebenarnya masih banyak sarana lain, salah satunya peraturan perundangan, hukum privat. Yang sangat penting dan urgen dipersoalkan adalah KTUN. Karena KTUN adalah salah satu produk yang dibuat pejabat TUN dalam rangka mendinamisasi penyelenggaran pemerintahan, terutama kebutuhan-kebutuhan menjalankan fungsi kewenangan masing-masing pejabat.

KTUN sebenarnya terkait dengan masalah mutasi, kepangkatan, penugasan-penugasan. Oleh karena itu, ada beberapa hal yang menarik perlu dipahami. Pertama adalah keputusan ini kan bersumber dari kewenangan.Jadi ada kewenangan yang bersumber secara atributif, artinya adanya penyerahan kewenangan sekaligus di dalamnya melekat tanggung jawab.

Kalau ada pejabat KTUN, dia harus pahami betul apakah bersumber secara atributif atau bukan. Karena jangan sampai berimplikasi pada pihak lain. Karena ada juga penyerahan kewenangan, artinya kewenangan beralih tapi tanggung jawab tidak beralih. Nah, ini yang berbahaya.
13

Jika penerima kewenangan itu lalu menimbulkan kerugian terhadap negara lalu menimbulkan pertanggungjawaban hukum, maka atasan pun juga dilibatkan sekalipun atasan tidak melakukan sesuatu. Ini konsekuensinya.

Sekarang kan kebijakan-kebijakan yang berimplikasi terhadap korupsi. Banyak pejabat yang mengatakan bahwa saya tidak mengambil satu sen, kenapa dituduh korupsi. Karena ada kewenangan yang diserahkan pada orang lain, tapi tanggung jawab tidak ikut melekat.

*Mungkin karena salah interpretasi?

Ya, selain karena salah interpretasi, kadang-kadang yang memperoleh kewenangan itu memperluas kewenangannya sendiri. Atau melebihi dari batas-batas lingkup kewenangan yang diserahkan. Ada kasus di Sulsel, tapi saya tidak bisa ungkapkan.

Ada juga pelimpahan kewenangan secara delegasi, yakni kewenangan diserahkan kepada salah satu organ atau badan tapi sekaligus melekat juga tanggung jawabnya, misalnya kebijakan otonomi daerah. Pemerintah daerah bertanggung jawab dalam mengurus urusan rumah tangganya. Sepanjang kewenangan-kewenangan itu yang dilimpahkan.

Jadi ada implikasi jika membuat surat keputusan, baik kewenangan atributif, delegasi maupun bersumber dari penyerahan kewenangan secara mandat. Pertanggungjawabannya berbeda.

* Lantas, bagaimana mengukur apakah suatu keputusan Tata Usaha Negara itu sudah tepat atau tidak?

Hal pertama yang harus kita harus lihat,syarat pembuatan keputusan itu. Suatu keputusan itu sah menurut hukum jika memenuhi dua syarat. Yakni, pertama adalah syarat formal yang terkait prosedur.Apakah pembuatan keputusan tersebut sudah sesuai prosedur dalam ketentuan perundang-undangan atau tidak.

14

Kedua, syarat kewenangan yang terkait apakah yang membuat keputusan itu ada kewenangannya dan bersumber darimana kewenangan itu. Di dalam surat keputusan itu ada dasar hukum yang dicantumkan yang menyebut aturan-aturan yang memberi kewenangan kepada pejabat tersebut dalam membuat suatu keputusan.

Ada juga syarat materil, atau subtansinya. Artinya norma atau pasal-pasalnya.Tidak boleh ada norma dalam suatu surat keputusan yang mengandung cacat yuridis atau penipuan atau kesesatan saja. Soal alasan mutasi misalnya, untuk meningkatkan kinerja padahal rasa tidak suka.

Jadi surat keputusan tidak ditetapkan aturan-aturan yang jelas bisa berbahaya. Karena bisa menghitam putihkan nasib orang. Pimpinan bisa mutasi bawahan yang tidak disukainya.

Syarat lainnya adalah KTUN dalam rangka memberikan pelayanan publik. Misalnya, suatu surat keputusna tidak boleh bertentangan dengan nilai-nilai hukum yang hidup di masyarakat. Jadi, ada yang mengontrol, yakni asas-asas hukum. Misalnya profesionalisme, proporsionalitas, transparansi, akuntabilitas, tertib penyelenggaraan pemerintahan dan kepastian hukum.

Logikanya, bahwa setiap produk kebijakan yang dituangkan dalam bentuk surat keputusan tidak boleh bertentangan dengan norma-norma yang hidup di masyarakat.

* Tapi, bagaimana implementasinya di lapangan?

Dalam implementasinya, saya melihat belum dipahami oleh sebagian aparat penyelenggara pemerintahan secara baik. Belum dijadikan suatu rujukan standar dalam penerbitan suatu keputusan. Indikatorny adalah, cukup banyak keputusan-keputusan tata usaha negara yang menjadi objek sengketa di Peradilan Tata Usaha Negara (PTUN).

Kalau kita melihat jumlah perkara yang masuk di PTUN, banyak terkait SK. Ada yang terkait SK mengenai kebendaan seperti IMB, sertifikat, izin usaha. Ini bisa dipindah tangankan ke orang lain, tinggal balik nama. Tapi namanya beschikking tidak bisa dipindahkan. Dua SK ini menjadi objek sengketa dan perkara yang banyak masuk di PTUN, terutama SK-SK bidang kepegawaian.
15

Baik soal pengangkatan, diberhentikan, maupun dimutasi. Banyak yang tidak puas.

Itu karena tidak transparannya mengenai asas-asas dalam penerbitan keputusan TUN. Oleh karena itu, ke depan dalam pengimplementasian suatu penerbitan keputusan TUN, prinsip atau asas-asas good governance itu harus menjadi rujukan.

Misalnya asas transparansi. Ada keterbukaan prosedur, keterbukaan informasi dan register/data. Misalnya ada jabatan eselon yang lowong, kriterianya begini, jumlah sekian. Jadi ada keterbukaan. Selama ini kan belum diaplikasikan secara baik. Sehingga, masyarakat beranggapan yang penting atasan senang, itu yang dipromosikan.

Contoh kasus KTUN, Ditinjau dari;

Pasal 1 angka 9 UU No. 51 tahun 2009 Pasal 2 UU No. 5 tahun 1986 Pasal 49 UU No. 5 tahun 1986

Pasal 1 angka 9. UU No. 51 tahun 2009 Keputusan Tata Usaha Negara adalah suatu penetapan tertulis yang dikeluarkan oleh badan atau pejabat tata usaha negara yang berisi tindakan hukum tata usaha negara yang berdasarkan peraturan perundangundangan yang berlaku, yang bersifat konkret, individual, dan final, yang menimbulkan akibat hukum bagi seseorang atau badan hukum perdata. Pasal 2 UU No. 5 tahun 1986 Tidak termasuk dalam pengertian Keputusan Tata Usaha Negara menurut Undangundang ini : 1. Keputusan Tata Usaha Negara yang merupakan perbuatan hukum perdata; 2. Keputusan Tata Usaha Negara yang merupakan pengaturan yang bersifat Umum 3. Keputusan Tata Usaha Negara yang masih memerlukan persetujuan; 4. Keputusan Tata Usaha Negara yang dikeluarkan berdasarkan ketentuan Kitab Undang-undang Hukum Pidana atau Kitab Undang-undang Hukum Acara Pidana
16

atau peraturan perundang-undangan lain yang bersifat hukum pidana; 1. Keputusan Tata Usaha Negara yang dikeluarkan atas dasar hasil pemeriksaan

badan peradilan berdasarkan ketentuan peraturan perundang-undangan yang berlaku; 1. Keputusan Tata Usaha Negara mengenai tata usaha Angkatan Bersenjata Republik Indonesia; 1. Keputusan Panitia Pemilihan, baik di pusat maupun di daerah, mengenai hasil pemilihan umum.

Pasal 49 UU No. 5 tahun 1986 Pengadilan tidak berwenang memeriksa, memutus, dan menyelesaikan sengketa Tata Usaha Negara tertentu dalam hal keputusan yang disengketakan itu dikeluarkan : 1. dalam waktu perang, keadaan bahaya, keadaan bencana alam, atau keadaan luar biasa yang membahayakan, berdasarkan peraturan perundang-undangan yang berlaku; 1. dalam keadaan mendesak untuk kepentingan umum berdasarkan peraturan

perundang-undangan yang berlaku. Contoh: Surat Kelahiran (Akte Kelahiran) Analisis: surat

kelahiran ( akte lahir) termasuk jenis KTUN Deklaratif dan Konstitutif (Rechtsvastellend en Rechtsscheppend); KTUN deklaratif adalah keputusan yang sifatnya menyatakan atau menegaskan adanya hubungan hukum yang secara riil sudah ada.

Jika 2009.

ditinjau

dalam

pasal

angka

UU

No.

51

tahun

Bahwasanya akte kelahiran adalah penetapan yang

tertulis yang dikeluarkan oleh pejabat TUN atau di keluarkan oleh kantor catatan sipil, yang bersifat kongret, individual dan final. Yang mana menimbulkan akibat hukum bagi seseorang.

Jika ditinjau dalam pasal 2 UU No. 5 tahun 1986

surat kelahiran (akte lahir) adalah termasuk dalam pengertian keputusan tata usaha negara.

Jika ditinjau dalam pasal 49 UU No. 5 tahun 1986

17

Apabila surat kelahiran mempunyai masalah sengketa Pengadilan tidak berwenang memeriksa, memutus, dan menyelesaikan sengketa Tata Usaha Negara tersebut apabila dalam keadaan yang luar biasa membahayakan berdasarkan peraturan perundang-undangan yang berlaku dan tidak dalam keadaan mendesak untuk kepentingan umum berdasarkan peraturan perundang-undangan yang berlaku.

HR, Ridwan. 2006. Hukum Administrasi Negara. Jakarta: PT. RajaGrafindo Persada. Koentjoro, Diana Halim. 2004. Hukum Administrasi Negara. Bogor Selatan: Ghalia Indonesia. Koesoemahatmadja, Prof. Dr. Djenal Hoesen. 1990. Pokok Pokok Hukum Tata Usaha Negara. Bandung: PT. Citra Aditya Bakti. Mustafa, Bachsan. 1990. Pokok Pokok Hukum Administrasi Negara Indonesia. Bandung: PT. Citra Aditya Bakti. Prins, Mr. W.F. dan R. Kosim Adisapoerta. 1983. Pengantar Ilmu Hukum Administrasi Negara. Jakarta: Pradnya Paramita. http://anjarnawanyep.wordpress.com/beschikking-keputusan-atau-penetapan/ www.beritajatim.com buletinlitbang.dephan.go.id/index.asp?vnomor=10&mnorutisi=1 www.kompas.com Effendi, Lutfi. 2004. Pokok Pokok Hukum Administrasi. Malang: Bayumedia Publishing.

18