P. 1
Perjanjian Internasional Dalam Teori Dan Praktek Di Indonesia - Kompilasi Permasalahan

Perjanjian Internasional Dalam Teori Dan Praktek Di Indonesia - Kompilasi Permasalahan

1.0

|Views: 15,033|Likes:
Published by Oktavia Maludin

More info:

Published by: Oktavia Maludin on Jul 23, 2009
Copyright:Attribution Non-commercial

Availability:

Read on Scribd mobile: iPhone, iPad and Android.
download as DOC, PDF, TXT or read online from Scribd
See more
See less

03/24/2013

pdf

text

original

Sections

Kompilasi Permasalahan

Direktorat Perjanjian Ekonomi Sosial dan Budaya

Direktorat Jenderal Hukum dan Perjanjian Internasional
Departemen Luar Negeri
2008

PERJANJIAN INTERNASIONAL DALAM DINAMIKA GLOBAL

1.Dinamika hubungan masyarakat internasional yang sedemikian pesat, sebagai akibat dari
semakin meningkatnya teknologi komunikasi dan informasi yang membawa dampak pada
percepatan arus globlalisasi, mengakibatkan hukum perjanjian internasional juga mengalami
perkembangan pesat seiring dinamika masyarakat internasional itu sendiri. Sekalipun
Literarur hukum internasional telah menyediakan banyak teori dan praktek tentang
perjanjian internasional yang cenderung ajeg dan konsisten, namun dinamika masyarakat
internasional melalui diplomasi praktis telah memperkaya teori dimaksud dalam berbagai
variasinya dalam bentuk format dan klausula yang kreatif dan inovatif.

2.Perkembangan antar bangsa seperti itu membawa pula dampak peningkatan dan intensitas
pembuatan perjanjian internasional yang dilakukan oleh Pemerintah Indonesia dengan
negara lain maupun dengan organisasi internasional atau subyek hukum internasional
lainnya.

Permasalahan yang lahir dari Praktek Negara RI tentang Perjanjian
Internasional yang perlu mendapatkan penjelasan akademis
:
1.Dalam kaitannya dengan hubungan perjanjian internasional dengan hukum
nasional, apakah Indonesia menganut faham monisme atau dualisme?
2.Apakah perjanjian internasional perlu di definisi ulang sehingga mencakup semua
perjanjian yang bersifat transnasional?

3.Apakah loan agreements adalah perjanjian internasional?

4.Apakah nomenclauture membedakan bobot juridis suatu perjanjian internasional?

5.Apakah lembaga negara di luar eksekutif (MA, BPK, DPR) dapat membuat
perjanjian internasional?
6.Apakah Sekjen ASEAN dapat membuat perjanjian dengan negara ketiga atas nama
angota ASEAN?

TOR DEPLU MENGENAI STUDI TENTANG SISTEM HUKUM SUATU
NEGARA TERKAIT DENGAN PROSES PENGESAHAN DAN
PEMBERLAKUAN PERJANJIAN INTERNASIONAL SERTA
PENGOLAHAN NASKAH PERJANJIAN INTERNASIONAL OLEH
SUATU NEGARA DAN ORGANISASI INTERNASIONAL

* TOR ini dilengkapi dengan “Diskusi Professor Ko Swan Sik
dengan Bapak Damos Dumoli Agusman berkaitan dengan TOR DEPLU
mengenai Studi Tentang Sistem Hukum Suatu Negara Terkait
dengan Proses Pengesahan dan Pemberlakuan Perjanjian
Internasional serta Pengolahan Naskah Perjanjian
Internasional oleh suatu Negara dan Organisasi Internasional”

3.Dalam hal pembuatan dan pengesahan perjanjian internasional, diatur dalam Pasal 11 UUD
1945
, yang kemudian diatur dalam UU Nomor 37 Tahun 1999 tentang Hubungan Luar
Negeri
dan dijabarkan lebih lanjut dalam UU Nomor 24 Tahun 2000 tentang Perjanjian
Internasional.

4.UU tentang Perjanjian Internasional sangat penting artinya untuk menciptakan kepastian
hukum dan pedoman yang jelas bagi pembuatan dan pengesahan perjanjian internasional
oleh Pemerintah RI. Pada dasarnya UU tersebut memuat prinsip-prinsip yang
tercantum dalam Konvensi Wina 1969 tentang Hukum Perjanjian Internasional dan
Konvensi Wina 1986 tentang Perjanjian Internasional yang dibuat oleh Organisasi
Internasional, yang sekalipun tidak/belum diratifikasi oleh Indonesia namun telah
berlaku sebagai hukum kebiasaan internasional dan telah dijadikan pedoman bagi
masyarakat internasional dalam membuat dan mengesahkan perjanjian
internasional.

Pertanyaan berlakunya hukum internasional (HI) didalam lingkungan hukum nasional
Indonesia (HN) memang belum jelas terjawab. ToR tepat menitikberatkan bahwa dari sudut
tata-hukum Indonesia perlu dikembangkan pilihan politik hukum antara kemungkinan2
sebagai berikut:

(a)HI dianggap sebagai tata-hukum yang mutlak terpisah dari dan tiada hubungan
sistematis dengan HN, dengan lain perkataan secara mutlak berada dan berlaku diluar
dan disamping lingkungan HN (pada hakekatnya menganut “aliran dualisme”). Pilihan ini
berkonsekwensi diperlukan pembuatan hukum menurut acara dan dalam bentuk HN
(transformasi) agar kaidah isi HI bersangkutan dapat berlaku sebagai hukum dalam
lingkungan HN. Dengan demikian kaidah tersebut yang telah di”transformasi” sebagai
HN, berlaku setaraf dengan HN lainnya, dan tunduk pada azas2 yang menentukan
hubungan antar-kaidah hukum (a.l. lex posterior derogat legi priori)

(b)HI dan HN pada hakekatnya dianggap sama2 merupakan bagian dari hukum sebagai
keseluruhan (sesuai ajaran monisme). Oleh karena itu HI dianggap berlaku pula (“di-
inkorporasikan”) dilingkungan HN, setaraf dengan HN “aseli”, namun dengan
mempertahankan sifat HI-nya (tanpa “transformasi”) dan sejauh isinya cocok untuk
diterapkan pada hubungan2 HN. Azas2 tsb.tadi berlaku pula terhadapnya.

PRAKTEK HUKUM RI: MONISME OR DUALISME?

5.Praktek Indonesia dalam masalah implementasi perjanjian internasional dalam hukum
nasional RI tidak terlalu jelas mencerminkan apakah Indonesia menganut monisme,
dualisme atau kombinasi keduanya. Dalam prakteknya, sekalipun suatu perjanjian
internasional telah diratifikasi dengan UU, masih dibutuhkan adanya UU lain untuk
mengimplementasikannya pada domain hukum nasional, seperti UNCLOS 1982 yang
diratifikasi oleh UU No. 17/1985 tetap membutuhkan UU No. 6/1996 tentang Perairan.
Di lain pihak, terdapat pula perjanjian internasional yang diratifikasi namun dijadikan
dasar hukum untuk implementasi, seperti Konvensi Wina 1961/1963 tentang Hubungan
Diplomatik/Konsuler yang diratifikasi dengan UU No. 1/1982.

Komentar Prof. Swan Sik:

(c)HI dianggap tidak hanya ter-inkorporasi dalam lingkungan HN, bahkan diakui sebagai
hukum yang bertingkat lebih tinggi, sehingga mendahului HN yang berlawanan
dengannya. Dalam jurusan ini terdapat dua variasi, yang satu mengecualikan UUD dari
pengutamaan HI, dan yang lain bahkan menempatkan UUD pun dibawah HI.

Pilihan antara ketiga kemungkinan tsb. diatas dapat ditentukan secara berbeda-beda. Ada
HN yang menentukan pilihan tsb. di Konstitusinya, atau dgn jalan undang-undang, atau
melalui tundakan2 berdasarkan otoritas pejabat hukum (misalnya hakim, atau pemerintah
pusat)

Disamping itu ada kemungkinan diadakannya perbedaan antara HI tertulis (perjanjian
internasional) dan HI tak tertulis (hukum kebiasaan) dalam penerapan pilihan sistem.

Sikap tata hukum Indonesia (HN) terhadap berlakunya HI dalam lingkungan HN sebagai
keseluruhan belum jelas. Petunjuk paling jelas sebenarnya dapat dilihat dalam praktik
peradilan (“yurisprudensi” dalam arti-kata umum). Bahkan dari zaman kolonial masih ada
ketentuan yang berdasarkan peraturan2 peralihan masih berlaku, seperti pasal 22a
“Ketentuan2 umum perundang-undangan” (Algemene bepalingen van wetgeving, Staatsblad
1847:23) yang berbunyi: “Wewenang hakim dan daya pelaksanaan keputusan hakim dan
akta otentik dibatasi oleh pengecualian2 hukum internasional.” Berdasarkan ketentuan ini
hakim wajib menguji wewenangnya terhadap HI, sehingga dapat diharapkan ada keputusan2
hakim yang mengutarakan pendapatnya tentang ada (tidak)-nya “pengecualian2” demikian,
baik yang bersumber di hukum kebiasaan, maupun di hukum PI yang berlaku untuk
Indonesia. Sayang sukar untuk diketahui praktek hakim karena masih belum adanya
kebijakan pengumuman luas keputusan2 hakim (selain dari pemberitaan2 wartawan disurat
kabar).

Dari hasil diskusi dengan para ahli hukum Indonesia, terdapat suatu pertanyaan critical,
yaitu ”apakah suatu negara mutlak memilih salah satu jurusan tersebut”. Beberapa ahli
berpandangan bahwa sebaiknya ketiga jurusan itu bisa dipakai dengan menggunakan
parameter kepentingan nasional secara kasus per kasus. Artinya, jika kepentingan nasonal
(national interest) menuntut, maka ketiga jurusan itu bisa dipakai secara bergantian. Dalam
konteks ini mereka tidak menginginkan HN Indonesia memilih jurusan dan membiarkan
ketiganya applicable dalam setiap kasus.

Saya sendiri berpendapat bahwa ”bukan jurusan yang menentukan apa yang HN pilih, tapi
apa yang HN pilih yang akan menentukan jurusan”. HN Indonesia tidak perlu terjebak
dengan berbagai jurusan tsb namun tetap diperlukan adanya sikap (”legal provisions”)
dalam HN Indonesia yang menentukan apa status HI dalam HN (hubungan HI dan HN). Jika
HN telah menetapkan status hubungan ini maka warna jurusan akan terlihat dan
teridentifikasi.

Kesulitan yang saya hadapi adalah, para ahli Indonesia menolak menggunakan teori
monisme-dualisme dalam menjelaskan hubungan HI dan HN namun tanpa sengaja
pandangan mereka tentang hubungan ini selalu dilatarbelakangi oleh salah satu aliran ini.
They deny the theory but their thinking reflect the theory.

Komentar Damos Dumoli
Agusman:

6.Ketidakkonsistenan praktek Indonesia bersumber dari ketidakjelasanaliran hukum yang
dianut oleh Indonesia perihal hubungan hukum internasional dan nasional. Masalah ini
juga melahirkan pertanyaan mendasar tentang status UU/Perpres yang meratifikasi
suatu perjanjian internasoinal, yaitu apakah UU/Perpres ini bersifat organik atau
prosedural, atau apakah perjanjian yang telah diratifikasi telah menjadi norma atau
masih membutuhkan perangkat hukum implementatif. Kesimpangsiuran ini telah
mewarnai perdebatan di kalangan interdep tentang status suatu perjanjian
internasional, yaitu tentang perlu tidaknya perangkat hukum nasional untuk
mengimplemtasikan perjanjian tersebut. Permasalahan lainnya yang terkait adalah
apakah hakim Indonesia terikat pada perjanjian internasional yang tidak dimuat dalam
suatu perundang-undangan?

Saya sendiri keberatan jika parameter kepentingan nasional selalu dipakai untuk
menentukan pemilihan jurusan karena akan menciptakan ketidakpastian hukum dan prinsip
predictability yang menjadi fundasi suatu sistem hukum. Dari pandangan para ahli hukum
Indonesia, dapat saya simpulkan bahwa pandangan mereka terhadap hubungan HI dan HN
mengarah pada memilih salah satu jurusan teori, dan belum terlihat adanya pandangan
yang diluar dari ketiga jurusan tsb.

Pertanyaan saya: dapatkan suatu negara memilih ketiga jurusan tersebut? Jika dapat,
apakah dilakukan secara “silent”? (tanpa memerlukan penetapan oleh HN?)

***

Syarat keberlakuan PI untuk lingkungan HN ditetapkan oleh HI (ada tidaknya PI yang relevan
untuk RI) dan HN (ketentuan status PI tsb. dalam lingkungan HN). Adanya perundang-
undangan yang mengatur hal2 sama dengan apa yang telah diatur pula dalam suatu PI yang
berlaku untuk RI, tidak per se merupakan bukti bahwa RI menganut dualisme. Perundang2-
an bersangkutan mungkin “mengatur lebih lanjut” (ToR dengan tepat menggunakan istilah
“implementasi”). Agar PI mengikat suatu negara (berlaku, dari sudut HI, terhadap suatu
negara) diperlukan seperangkat tindakan pejabat hukum HN (ratifikasi) yang dalam hal ini
bertindak baik dalam fungsi HN maupun fungsi HI. Apakah tindakan2 tersebut juga berakibat
PI bersangkutan berlaku dalam lingkungan HN (lihat catatan diatas) adalah pertanyaan yang
perlu dijawab oleh HN, dalam bentuk tegas ataupun sebagai hasil penafsiran (contoh: oleh
hakim).

Memang tidak terdapat indikasi tegas apa yang dianut oleh Indonesia dalam masalah
hubungan HI dan H. Praktek Indonesia justru tidak konsisten dalam masalah ini.

Indikasi kearah monisme misalnya tercermin dari:

Komentar Damos Dumoli
Agusman:

Komentar Prof. Swan Sik:

1.Penjelasan Pasal 13 UU No. 24/2000 tentang PI: ”Penempatan peraturan perundang-
undangan pengesahan suatu perjanjian internasional di dalam lembaran negara
dimaksudkan agar setiap orang dapat mengetahui perjanjian yang dibuat pemerintah
dan mengikat seluruh warga negara Indonesia.”

2.Klausula yang dimuat dalam suatu UU yang meratifikasi suatu PI selalu memuat

kalimat:

”Salinan naskah asli (PI) dalam bahasa Inggris dan terjemahannya dalam bahasa
Indonesia sebagaimana terlampir dan merupakan bagian yang tidak terpisahkan dari
Undang-Undang ini.

3.Konvensi Wina 1961/1963 tentang Hubungan Diplomatik/Konsuler yang diratifikasi
dengan UU No. 1/1982 dalam prakteknya dapat diterapkan langsung tanpa ada UU
tentang Diplomatik/Konsuler. Kasus Sengketa Tanah Kedubes Saudi Arabia: Fatwa MA
Langsung Merujuk Pada Konvensi Wina 1961

4.Judicial review MK tentang UU No. 27 tahun 2004 tentang Komisi Kebenaran dan
Rekonsiliasi: merujuk langsung pada “praktek dan kebiasaan internasional secara
universal”

5.UU NO 39/1999 tentang HAM: Ketentuan hukum internasional yang telah diterima
negara Republik Indonesia yang menyangkut hak asasi manusia menjadi hukum
nasional.

6.PASAL 22A AB: KEKUASAAN HAKIM DIBATASI OLEH PENGECUALIAN-PENGECUALIAN

OLEH HI

Namun dilain pihak, praktek Indonesia juga mengindikasikan dualisme misalnya dalam
praktek penerapan UNCLOS 1982. UU No. 17/1985 yang meratifikasi UNCLOS 1982 tidak
mencabut UU Perpu 4/1960 tentang Perairan Indonesia. UU ini baru dicabut oleh UU No.
6/1996. Dalam hal ini, UU No. 17/1985 tidak dianggap bertentangan dengan UU Perpu
4/1960 karena karakter dualisme. Dalam rangka dualisme, UU No.6/1996 sendiri dapat
dianggap sebagai UU yang mentransformasikan UNCLOS 1982.
Pandangan dualisme ini tampaknya juga didukung oleh Kelompok ahli hukum perundang-
undangan Indonesia yang menolak untuk mengkategorikan UU/Perpres yang meratifikasi
utatu PI sebagai produk perundang-undangan. Menurut kelompok ini UU/Perpres ini hanya
jubah untuk menyatakan persetujuan DPR/Presiden dan bukan merupakan UU/Perpres
dalam pengertian perundang-undangan. Kelompok ini masih menganggap perlu adanya
UU/Perpres yang mentransformasikan PI dimaksud.

Jurisprudensi Indonesia sendiri belum berkembang sehingga belum memberikan kontribusi
untuk pengembangan doktrin hubungan HI dan HN.

TREATIES: WHAT ARE THEY?

7)Perjanjian Internasional berdasarkan Konvensi Wina 1969 (dan 1986) tentang Hukum
Perjanjian Internasional (dan oleh organisasi internasional) adalah:

“An International Agreement concluded between States and International
Organizations in written form and governed by international Law, whether embodied
in a single instrument or in two or more related instruments and whatever its
particular designation”

8)Perjanjian Internasional yang dimaksud dalam UU Nomor 24 Tahun 2000 tentang
Perjanjian Internasional adalah: setiap perjanjian di bidang hukum publik, yang diatur
oleh hukum internasional, dan dibuat oleh Pemerintah dengan Negara, organisasi
internasional, atau subjek hukum internasional lain
.

9)Dari pengertian hukum ini, maka terdapat beberapa kriteria dasar yang harus dipenuhi
oleh suatu dokumen untuk dapat ditetapkan sebagai suatu perjanjian internasional
menurut Konvensi Wina 1969 dan UU Nomor 24 Tahun tentang Perjanjian Internasional,
yaitu:

an International Agreement

by Subject of International Law

in Written Form

“governed by international law”((diatur dalam hukum internasional serta
menimbulkan hak dan kewajiban di bidang hukum publik)

whatever form.

10.Bagaimana mengidentifikasi bahwa suatu dokumen adalah ”governed by international
law”
juga masih menimbulkan perdebatan akademis. Apakah dari:
a.the intention of the Parties?
b.the Subject-Matter of the agreement?
c.should there be a presumption that an inter-state agreement which is intended to
create legal relations is governed by international law?

Pakar hukum D.J. Harris sendiri masih melihat hal ini sebagai ”unanswered questions”.

11.UU Nomor 24 Tahun 2000 tentang Perjanjian Internasional sendiri telah menekankan
bahwa perjanjian internasional yang menjadi lingkup UU ini adalah hanya perjanjian
internasional yang dibuat oleh Pemerintah Indonesia yang diatur dalam hukum
internasional serta menimbulkan hak dan kewajiban di bidang hukum publik dan bukan
di bidang hukum perdata.

12.Praktek Indonesia tentang pembuatan perjanjian internasional baik sebelum dan sesudah
lahirnya UU No. 24/2000 tentang Perjanjian Internasional tidak luput dari kerancuan ini.
Sebelum lahirnya UU ini, semua dokumen sepanjang bersifat lintas negara sepanjang
yang menjadi pihak adalah Pemerintah RI diperlakukan sebagai perjanjian internasional
dan disimpan dalam ”treaty room”. Perjanjian yang dibuat dengan NGO juga dianggap
sebagai Perjanjian internasional. Agreement yang dibuat oleh Pertamina and PT Caltex,
PT Stanvac and PT Shell
juga pernah dianggap sebagai Perjanjian Internasional dan
bahkan diratifikasi melalui UU Nomor 1 Tahun 1963.

Dilihat dari sudut umum, pilihan para fihak (negara atau organisasi internasional) tentang
penempatan (G-to-G) loan agreement mereka dilingkungan HI atau HN adalah pilihan politik
(kebutuhan dan kepentingan) dan tidak merupakan persoalan teoretis juridis. Pertanyaan
yang kita hadapi yalah apakah pilihan demikian masih mungkin bagi RI, dengan adanya UU
24/2000 pasal 10 judul (f). Tercantumnya judul ini boleh jadi oleh karena pembuat UU
secara prinsip tidak sudi memperbolehkan perjanjian pinjaman/hibah antar-
negara/organisasi internasional diperlakukan sebagai perjanjian yang dikuasai suatu HN.
Sebaliknya tercantumnya judul tersebut juga boleh jadi melulu disebabkan kehendak
pembuat UU 24/2000 bahwa perjanjian pinjaman/hibah, karena materinya, perlu disetujui
UU. Dalam hal ini persetujuan dengan UU itu dapat saja ditafsirkan lepas dari hal
penempatan perjanjian tsb. dilingkungan HN atau HI (lihat juga catatan atas ayat 16).
Tafsiran terakhir ini lebih2 masuk akal apabila ternyata praktek Indonesia setelah
diundangkannya UU 24/2000
masih tetap kadang2 memuat klausula tentang “governing
law”
(lihat ToR ayat 24)

Dilihat dari historis pembuatan UU No 24/2000, perumus UU No. 24/2000 pada waktu itu
tidak dibekali oleh pemahaman tentang definisi perjanjian internasional, sehingga
menganggap semua perjanjian baik perdata maupun public adalah treaty dalam pengertian

14.Ketidakkonsistenan praktek Indonesia bersumber dari ketidakjelasan aliran hukum yang
dianut oleh Indonesia perihal hubungan hukum internasional dan nasional. Masalah ini
juga melahirkan pertanyaan mendasar tentang status UU/Perpres yang meratifikasi
suatu perjanjian internasoinal, yaitu apakah UU/Perpres ini bersifat organik atau
prosedural, atau apakah perjanjian yang telah diratifikasi telah menjadi norma atau
masih membutuhkan perangkat hukum implementatif. Kesimpangsiuran ini telah
mewarnai perdebatan di kalangan interdep tentang status suatu perjanjian
internasional, yaitu tentang perlu tidaknya perangkat hukum nasional untuk
mengimplemtasikan perjanjian tersebut. Permasalahan lainnya yang terkait adalah
apakah hakim Indonesia terikat pada perjanjian internasional yang tidak dimuat dalam
suatu perundang-undangan?

13.Parameter untuk menentukan apakah suatu dokumen adalah perjanjian internasional
sering luput dari perhatian sehingga acapkali menimbulkan kerancuan baik di kalangan
akademisi maupun praktisi. Kalangan publik Indonesia telah menggunakan istilah
perjanjian internasional secara popular yang mencakup seluruh perjanjian yang bersifat
lintas negara baik publilk maupun perdata (kontrak internasional), antar negara
maupun antar perusasahaan multinasional. Hal ini menimbulkan pertanyaan mendasar
tentang apakah perjanjian internasional perlu didefinisikan kembali.

Komentar Damos Dumoli
Agusman:

Komentar Prof. Swan Sik:

Konvensi Wina 1969. Sehingga loan agreement pada waktu itu oleh perumus UU No.
24/2000 selalu dianggap sebagai treaty sekalipun governed by HN. Dalam konteks
pemahaman yang keliru inilah loan agreements dirumuskan dalam UU No. 24/2000.
Akibatnya, maka berdasarkan UU No. 24/2000 tidak lagi diberi ruang bagi adanya loan
agreement governed by HN. Dalam praktek, hal ini tidak dapat dipertahankan karena
acapkali muncul loan agreements yang governed by HN namun “dipaksakan” untuk
dikategorikan sebagai PI berdasarkan UU No. 24/2000. Untuk itu sejak tahun 2006, dalam
rangka pembuatan RUU tentang Pinjaman/Hibah telah diupayakan untuk membedakan
perjanjian pinjaman menjadi dua jenis, yaitu governed by international law dan governed by
national law. Untuk kelompok pertama diterapkan UU No. 24/2000 tetapi untuk kelompok
kedua tidak perlu diberlakukan.

Saat ini terjadi perdebatan yang sangat intensif antara Deplu dengan Depkeu/Bapenas
tentang status loan agreements dalam RUU tentang Pinjaman/Hibah. Deplu mengusulkan
agar dalam RUU ini dibedakan antara kedua jenis perjanjian ini sehingga dapat diketahui
rejim UU apa yang akan diberlakukan.

Menurut saya, pilihan hukum tentang loan agreements tetap menjadi persoalan juridis
teoritis karena “theoretically” loan agreement bukan merupakan domain dari hukum
internasional. ILC sendiri dalam drafting Vieanna Convnetion 1969 menempatkan loan
agreements sebagai “subject to a national law”.

Praktek negara (termasuk IBRD) yang cenderung menggunakan HI sebagai governing law
adalah karena konstelasi politik internasional dewasa ini beranggapan “governed by
international law” lebih secured dari pada “governed by a national law”. Mereka enggan
menggunakan pengadilan nasional dan HN untuk penyelesaian conflict. Sehingga mereka
menggunakan “treaty” dari pada “contract”. Pertanyaan critical adalah apakah norma HI
sudah cukup “adequate” dan available untuk mengatur tentang loan agreements, their
terms, misalnya penetapan loan interest.

***

15.Meningkatnya transaksi pinjam meminjam antar negara dan organisasi internasional
ternyata menuntut adanya kebutuhan hukum khususnya bagi pihak kreditor agar
perjanjian pinjaman terlepas dari domain hukum nasional dan ditempatkan pada rejim
hukum internasional. Kreditor lebih merasa terjamin jika perjanjian pinjaman memiliki
karakteristik publik dibandingkan dengan sifatnya yang perdata. Akibatnya, muncul
berbagai perjanjian pinjaman antar negara dan organisasi internasional yang
mendindikasikan bahwa perjanjian ini tidak tunduk pada hukum nasional seperti
tercermin pada General Conditions for Loans IBRD 2005.

16.Dengan adanya perkembangan ini maka terdapat dua kemungkinan tentang status
perjanjian pinjaman, yaitu:

a.

perjanjian internasional publik governed by international law seperti yang
dimaksud oleh Konvensi Wina 1969 dan 1986 serta UU Nomor 24 Tahun 2000
tentang Perjanjian Internasional dan,

b.

perjanjian perdata internasional biasa yang governed by other than international
law
yang tidak membutuhkan prosedur seperti yang dimaksud oleh Konvensi Wina
dan UU tersebut.

21.Selain itu, Pasal 16 PP Nomor 2 Tahun 2006 menyatakan bahwa Perjanjian Pinjaman
dan Hibah Luar Negeri mulai berlaku sejak ditandatangani, kecuali ditentukan lain
dalam naskah/dokumen yang bersangkutan. Pasal ini akan menyulitkan Departemen
Luar Negeri jika ternyata perjanjian dimaksud adalah perjanjian internasional publik
yang tunduk pada Konvensi Wina 1969 dan 1986 serta UU Nomor 24 Tahun 2000
tentang Perjanjian Internasional, yang tentunya membutuhkan ratifikasi sebelum
pemberlakuannya.

Komentar Prof. Swan Sik:

17.Perjanjian tentang Pinjaman/Hibah menurut Pasal 10 (f) UU Nomor 24 Tahun 2000
tentang Perjanjian Internasional harus mendapat pengesahan/diratifikasi dengan UU
dan menurut penjelasan pasal ini akan diatur secara khusus dalam UU tersendiri. UU
Nomor 17 Thn 2003 tentang Keuangan Negara menegaskan kembali prinsip perlunya
persetujuan DPR ini sehingga dalam Pasal 23 (1) menyatakan “Pemerintah Pusat dapat
memberikan hibah/pinjaman kepada atau menerima hibah/pinjaman dari
pemerintah/lembaga asing dengan persetujuan DPR”.

18.Dalam pembahasan RUU tentang Pinjaman dan Hibah Luar Negeri, kalangan
Departemen Keuangan telah menegaskan bahwa berdasarkan praktek yang berlaku
selama ini, pagu pinjaman luar negeri telah disetujui oleh DPR bersamaan dengan
disahkannya UU APBN sehingga secara otomatis persetujuan DPR telah diperoleh pada
saat membuat perjanjian pinjaman luar negeri.

19.Namun hal ini menimbulkan pertanyaan akademis tentang apakah persetujuan DPR
dalam kontek UU APBN identik dengan pengesahan/ratifikasi dengan UU (oleh DPR)
seperti yang dimaksud oleh UU Nomor 24 Tahun 2000 tentang Perjanjian
Internasional?. Seperti diketahui bahwa UU tentang APBN bukanlah UU untuk
mengesahkan/ratifikasi suatu perjanjian internasional melainkan UU untuk menyetujui
rencana pemerintah untuk melakukan pinjaman. Dalam kaitan ini, apakah lembaga
ratifikasi seperti yang dikenal dalam hukum tatanegara telah mengalami pergeseran
makna?

20.Permasalahan yang dihadapi oleh Indonesia terkait masalah perjanjian pinjaman ini
adalah tidak adanya penegasan secara juridis baik dalam UU Nomor 17 Tahun 2003
tentang Keuangan Negara maupun PP Nomor 2 Tahun 2006 (bahkan dalam RUU
Pinjaman/Hibah Luar Negeri) apakah perjanjian pinjaman ini masuk dalam kategori
perjanjian internasional publik atau perjanjian perdata internasional biasa. UU Nomor
24 Tahun 2000 tentang Perjanjian Internasional jelas mengkategorikan perjanjian
pinjaman sebagai perjanjian per definisi UU ini yaitu perjanjian governed by
international law.
Konsekuensinya, untuk perjanjian pinjaman kategori ini, ketentuan
Konvensi Wina 1969 dan 1986 serta UU Nomor 24 Tahun 2000 tentang Perjanjian
Internasional diberlakukan. Dalam praktek Indonesia, perjanjian pinjaman (loan
agreements
) adakalanya memuat klausula tentang governing law yang merujuk pada
hukum nasional sehingga dengan demikian secara juridis teoritis perjanjian ini bukan
termasuk kategori perjanjian seperti dimaksud oleh UU Nomor 24 Tahun 2000 tentang
perjanjian Internasional. Konsekuensinya adalah mekanisme ratifikasi menurut hukum
perjanjian internasional tidak diperlukan karena perjanjian ini tunduk pada hukum
nasional bukan hukum internasional.

Menurut tafsiran yang manapun, dengan (dan selama) adanya UU 24/2000 pemerintah tidak
mungkin mengadakan perjanjian pinjaman yang mulai berlaku sejak saat ditandatangani,
dan dengan demikian pasal 16 PP 2/2006 bertentangan dengan UU.

Untuk menyelesaikan problem ini, maka DEPLU telah memberikan penafsiran bahwa loan
agreement menurut UU 24/2000 adalah “treaty”. Jika loan agreement itu tidak treaty
(governing law adalah HN) maka UU 24/2000 tidak apply, artinya PP 2/2006 can apply.

Cara persetujuan DPR seperti yang disebut di ayat 18 diatas pada hakekatnya merupakan
persetujuan terlebih dahulu (in advance) atau “pemberian wewenang” untuk mengadakan
pinjaman sampai batas tertentu, walaupun tanpa perincian sumber pinjaman demikian.
Apakah ini dapat dianggap telah memenuhi syarat tersebut dipasal 23(1) UU 17/2003 dan
pasal 10 UU 24/2000 merupakan soal penafsiran yang dapat dijawab oleh praktek hubungan
pemerintah-DPR. Sebaiknya pemerintah mencari ketegasan dengan jalan memancing
pernyataan azas dari fihak DPR.

Melihat kompleksitas masalah ini maka sampai saat ini DPR belum memberikan posisi apa
pun tentang hal ini. Namun demikian Depkeu menyatakan pasal 16 PP 2/2006 tidak
bertentangan dengan UU karena sudah ada persetujuan dari DPR dalam bentuk UU APBN.

Pertanyaan saya adalah apakah persetujuan DPR (in advance) identik dengan ratifikasi?
Mengingat karakter ratifikasi adalah “confirming the act that already taken by the executive”
maka persetujuan in advance bukan ratifikasi. UU 24/2000 tidak mengatur persetujuan in
advance karena tidak dikenal dalam hukum perjanjian internasional.

Salah satu hal yang masih tetap tanpa ketegasan yalah konsekwensi bermacam- macam
sebutan yang dipakai dalam praktek untuk perjanjian2 antar-negara/organisasi internasional.

NOMENCLATURE, SHOULD THEY BE DISTINGUISHED?

22.Secara tradisional bentuk dan nama perjanjian (nomenclature) tidak relevan untuk
dibedakan karena apa pun namanya tidak harus mengurangi hak dan kewajiban para
pihak yang tertuang di dalam suatu perjanjian internasional. Dalam hal ini, content
perjanjian merupakan tolok ukur ketimbang namanya. Namun demikian, dunia
diplomasi cenderung memberikan bobot yang berbeda untuk setiap nomenclature.
Treaty
dan Agreement akan dianggap lebih mengikat ketimbang MOU.

Komentar Damos Dumoli
Agusman:

Komentar Damos Dumoli

Komentar Prof. Swan Sik:

Komentar Prof. Swan Sik:

Yang dimaksudkan yalah apakah penggunaan istilah tertentu berakibat berbeda dalam
bidang keberlakuan hukumnya. Masalah ini sayang sekali terlalu luas (dan spekulatif) untuk
dijadikan objek catatan singkat.

Bagaimanapun persoalan ini sekali-kali tidak semata-mata soal nomenclatur, melainkan soal
usaha politik antar-negara untuk menghindari keterikatan pada kewajiban hukum tanpa
mengaku maksud tersebut. Petunjuk utama jika menghadapi persoalan bersangkutan yalah
tafsiran segala faktor yang memain peranan dalam terjadinya “perjanjian” bersangkutan.
(Masalah tersebut pernah saya bahas sebagai judul pidato inaugurasi saya pada tahun 1990,
sayang sekali dalam bahasa Belanda: “De verplichting in het volkenrecht” [Kewajiban dalam
hukum internasional] . Pustaka mengenai masalah ini pasti telah banyak berkembang sejak
saat itu, namun menurut terkaan saya masalahnya tetap terbuka)

Praktek Indonesia dalam pembuatan PI dengan negara-negara lain sangat inkonsisten.
Pandangan para negotiators selalu terjebak pada mind setting bahwa MOU lebih rendah dari
agreement dan agreement lebih rendah dari Treaty.

23.Perkembangan hukum perjanjian internasional juga ditandai dengan adanya perbedaan
praktek Negara mengenai nomenclature MoU. Ada praktek Negara, khususnya pada
Negara-negara common law system yang berpandangan bahwa MoU adalah
non legally binding dan perlu dibedakan dengan Treaties
. Namun praktek
negara-negara lain termasuk Indonesia menekankan prinsip
bahwa setiap persetujuan
yang dibuat antara negara (termasuk MoU) memiliki daya mengikat seperti treaties.

24.Adanya pengertian MoU yang non-legally binding dalam praktek beberapa Negara akan
menimbulkan suatu situasi bahwa satu pihak menilai dokumen tersebut sebagai
perjanjian internasional yang mengikat namun pihak yang lain menganggap dokumen
itu hanya memuat komitmen politik dan moral. Untuk kebutuhan praktis, pengertian
non-legally binding itu sendiri masih belum memberikan klarifikasi yang berarti
khususnya tentang implikasinya dalam hukum nasional.

25.Dinamika dalam masalah nomenclature ini menimbulkan pertanyaan mendasar dalam
dunia praktisi tentang apakah diperlukan adanya tingkat hirarki perjanjian internasional
berdasarkan namanya.

APAKAH LEMBAGA NEGARA DI LUAR EKSEKUTIF DAPAT MEMBUAT PERJANJIAN
INTERNASIONAL?

26.Praktek internasional termasuk Indonesia juga ditandai dengan maraknya pembuatan
perjanjian internasional oleh lembaga di luar eksektif seperti MA, BPK dan DPR. Gejala
ini telah memicu pertanyaan yang bersifat akademis yaitu apakah dewasa ini
pemerintah suatu negara yang selama ini dikenal sebagai pemangku fungsi
representation of states tidak lagi menjadi lembaga tunggal untuk membuat perjanjian
internasional?

Komentar Damos Dumoli
Agusman:

Bagi HI yang menentukan yalah apakah ada suatu PI, artinya perjanjian antara subjek2
internasional bersangkutan, biasa negara, dan sekali-kali bukannya alat(-alat)
perlengkapannya. Sejauh pimpinan negara mengizinkan lembaga2 kenegaraan lain daripada
Eksekutif mengadakan PI dan sejauh fihak lainnya menerimanya, tidak ada halangan
terhadap praktek demikian. Yang berbeda dari kebiasaan hanya pejabat pelaksananya.
Hasilnya yang dituju tetap suatu PI.

Begitu pula pertanyaan tentang full powers kelihatannya tidak relevan benar (lihat dibawah
catatan atas ayat 32/37). Aspek lain yang kelihatannya kadang-kadang menimbulkan
pertanyaan dalam kepustakaan yang tidak jelas terjawab, yalah apakah sifat (PI atau tidak)
dan apakah akibat hukum (menurut tata hukum mana) dari perjanjian2 yang kadang-kadang
diadakan antara lembaga dan alat perlengkapan badan2 hukum tingkat rendahan (contoh:
antara kota-kota) dari negara berbeda. Perjanjian ini diberi nama “administrative
agreements”.

Secara traditional, eksekutif adalah the legitimate representive of states. Adanya pembagian
kekuasaan negara yang semakin ketat di Indonesia menimbulkan implikasi bahwa apa yang
dilakukan oleh lembaga non-eksekutif bukan merupakan urusan eksekutif sehingga
perjanjian yang dibuat oleh mereka bukan tanggung jawab eksekutif. Kenapa pertanyaan full
power muncul? Karena non-ekeskutif tidak mengakui Menteri Luar Negeri sebagai bagian
dari eksekutif mengeluarkan full power bagi mereka. Mereka mengklaim tidak perlu
memperoleh kuasa dari pemerintah. Dalam HN, kedudukan Menlu sebagai pejabat khas
dalam hukum internasional tidak dikenal

27.Seiring dengan maraknya perjanjian internasional oleh lembaga non-eksekutif, maka
kemudian muncul pertanyaan tentang lembaga full powers. Dalam hal ini, apakah Menlu
lazim mengeluarkan full powers kepada lembagai non-eksekutif?

ASEAN’S TREATY MAKING POWER

28.ASEAN telah memiliki konstitusi barunya (ASEAN Charter) yang akan memberikan
landasan hukum bagi aktivitas ASEAN baik dari segi internal maupun eksternal. Treaty
making power
merupakan salah satu isu dasar yang lazim diatur dalam konstitusi setiap
organisasi internasional sebagai bagian dari paragraf tentang external relations. Namun
ASEAN Charter tidak secara rinci mengatur mengenai treaty making power of ASEAN,
dan hanya mengindikasikan bahwa masalah ini akan diatur lebih lanjut dalam perangkat
implementasi.

Komentar Damos Dumoli
Agusman:

Komentar Prof. Swan Sik:

Komentar Prof. Swan Sik:

[Catatan ini dibuat tanpa penelitian data perjanjian di ASEAN Documents Series]

Pembuatan perjanjian dengan fihak ketiga yang dilakukan (ditandatangani) oleh
Sekretariat/Sekjen atau “pejabat salah-satu anggauta” dapat (1) tegas atas nama ASEAN,
atau (2) tegas atas nama para negara anggauta, atau (3) tanpa ketegasan demikian.

Selanjutnya tindakan tersebut dapat (1) berdasarkan suatu ketentuan khusus dalam naskah
“anggaran dasar” ASEAN. , atau (2) berdasarkan pemberian wewenang khusus oleh para
negara anggauta secara insidental. Pemberian wewenang demikian tidak selalu ternyata dari
naskah yang diumumkan.

Dari sudut HI tiada halangan apapun (ayat 37) terhadap acara demikian; para negara yang
berdaulat berkuasa penuh untuk “memberi kuasa” kepada subyek hukum lain. Dalam hal
adanya keperluan ratifikasi, DPR tidak “mengesahkan perbuatan hukum oleh subjek hukum
internasional lain” melainkan mengesahkan perbuatan yang bersifat perbuatan hukum RI
berdasarkan pemberian wewenang (“surat kuasa”) tersebut tadi.

Pengeluaran Surat Kuasa Resmi (Full Powers) adalah untuk kepentingan fihak lainnya
(counterpart) dalam perjanjian agar fihak ini memperoleh kepastian bahwa si wakil RI
bersangkutan memang “disuruh” RI dan perbuatannya memang di”tanggung” RI. Dalam
konstruksi seperti digambarkan diatas fihak lain itu percaya, menerima dan mengaku
(recognition!!) wewenang Sekretariat ASEAN, sehingga soal full powers tidak timbul.

Treaty making power of ASEAN telah menjadi persoalan dalam praktek ASEAN dalam
membuat perjanjian. Saya telah membuat catatan khusus tentang issue ini yang akan saya
sampaikan secara terpisah.

Permasalahannya adalah, European Union yang sudah demikian terintegrasi tidak pernah
suatu negara anggota memberi mandate kepada Presiden Komisi untuk bertindak atas nama
negara tersebut mengikatkan diri dengan pihak lain. Dalam EU dikenal adanya Mix
Agreements, dimana negara anggota akan turut membubuhkan tanda tangan jika bagian
dari perjanjian dengan EU tersebut adalah wewenang negara anggota.
Praktek ASEAN dalam hal ini tidak didasarkan pada prinsip hukum perjanjian internasional
bahwa “consent to be bound” harus dinyatakan oleh negara itu sendiri. Apa yang dilakukan
oleh ASEAN adalah hanya untuk kebutuhan praktis.

Pertanyaan yang muncul jika Sekjen ASEAN menandatangani PI atas nama negara anggota
adalah:

1.Apakah full powers oleh negara itu kepada Sekretaris Jenderal ASEAN adalah full powers
yang dimaksud oleh Vienna Convnetion 1969?

2.

Jika negara itu ingin “terminate atau amandement perjanjian itu, dapatkan dilakukan
tanpa melalui consent dari Sekretaris Jenderal ASEAN?

Komentar Damos Dumoli
Agusman:

29.Praktek ASEAN dalam hubungan eksternalnya sudah sangat intensif dan dapat
dibedakan atas dua perspektif:

a.Hubungan antara seluruh anggota ASEAN dengan pihak ketiga dimana status
negara anggota adalah sebagai subjek hukum internasional yang berdiri sendiri.
Istilah ASEAN dalam hal ini hanya digunakan untuk merujuk setiap Negara anggota
sebagai collective members;
b.Hubungan antara ASEAN sebagai subjek hukum internasional (biasanya ASEAN
Secretariat) dengan pihak ketiga, yang terlepas dari Negara anggotanya.
Kedudukan ASEAN dalam kaitan ini adalah sebagai organisasi internasional seperti
yang dimaksud oleh Konvensi Wina 1986 tentang Perjanjian Internasional oleh
Organisasi Internasional.

30. ASEAN sebagai collective members telah banyak membuat perjanjian dengan
negara/organisasi internasional lain. Sekalipun judul perjanjian itu menggunakan isitilah
ASEAN namun pada hakekatnya perjanjian dimaksud adalah perjanjian antara negara-
negara anggota secara individu dengan organisasi/negara ketiga (perjanjian
multilateral). Hal ini tercermin dari participation clause-nya serta pihak yang
menandatangani perjanjian dimaksud yang dilakukan oleh masing-masing negara
anggota ASEAN secara individual seperti pada the Cooperation Agreement between the
Member Countries of ASEAN and the EEC, 7 March 1980. Dalam perjanjian ini yang
membuat perjanjian dengan EEC adalah setiap dan semua negara anggota dan bukan
ASEAN sebagai a distinct subject separated from its members. Hal ini merupakan
konsekuensi logis bahwa materi yang diperjanjikan bukan merupakan ruang lingkup
atau wewenang ASEAN sebagai suatu organisasi yang berdiri sendiri namun terletak
pada negara-negara anggotanya. Sedangkan EEC, bertindak sebagai organisasi
internasional as a distinct subject separated from its members

31.Namun demikian, dalam kaitannya dengan ASEAN sebagai subjek hukum internasional,
ASEAN juga telah membuat berbagai perjanjian dalam kedudukannya sebagai a distinct
subject separated from its members
yang biasanya menggunakan istilah ASEAN
Secretariat.

32. Dilain pihak, praktek ASEAN juga menunjukkan adanya beberapa perjanjian yang
tampaknya agak menyimpang dari prinsip hukum umum yang berlaku, yaitu Perjanjian
dengan Pihak Ketiga yang mengikat seluruh Negara anggota ASEAN tetapi
ditandatangani oleh oleh Sekjen ASEAN/Pejabat salah satu anggota untuk dan atas
nama Negara-negara anggota.

33.Penandatanganan oleh Sekjen ASEAN atas nama negara anggota terhadap perjanjian
menimbulkan beberapa pertanyaan akademis tentang kekuatan mengikat perjanjian
tersebut terhadap negara anggota. Dalam kaitan ini, dapatkah subjek hukum
internasional lain melakukan tindakan express to be bound by a treaty atas nama
subjek hukum internasional lainnya? Jika perjanjian tersebut memerlukan ratifikasi,
dapatkah DPR mengesahkan suatu perbuatan hukum yang dilakukan oleh subjek
hukum internasional lain? Jika perjanjian itu membutuhkan full power apakah lazim
Menteri Luar Negeri memberikan full power kepada subjek asing? Jika negara anggota
ingin menarik diri dari perjanjian semacam ini, dapatkah dilakukan sendiri tanpa melalui
Sekjen ASEAN?

PROF. DR. MOHD. BURHAN TSANI, SH., MH.

STATUS HUKUM INTERNASIONAL DAN
PERJANJIAN INTERNASIONAL DALAM HUKUM
NASIONAL REPUBLIK INDONESIA
(DALAM PERSPEKTIF HUKUM TATA NEGARA)

Pengantar

Dalam Hukum Tata Negara Indonesia tidak mudah
untuk menemukan kaidah hukum yang mengatur tentang
status Hukum Internasional dan Perjanjian Internasional
dalam Hukum Nasional RI. UUD 1945 tidak
mencantumkan satu pasal pun yang mengatur status
tersebut. Pasal 11 dan 13 UUD 1945, yang ada kaitannya
dengan Hukum Internasional, mengatur mengenai proses
atau prosedur ratifikasi dan pengangkatan serta
penerimaan duta dalam ranah Hukum Nasional. Undang-
undang yang berkaitan dengan Hukum Internasional,
seperti Undang-Undang No. 37 Tahun 1999 tentang
Hubungan Luar Negeri dan Undang-Undang No. 24
Tahun 2000 tentang Perjanjian Internasional juga tidak
mencantumkan pasal tersendiri yang mengatur status
tersebut.

Indonesia sejak proklamasi Kemerdekaan 1945,
sudah mengadakan interaksi dengan Negara maupun
Organisasi Internasional, yang tunduk pada Hukum
Internasional. Indonesia sudah terlibat dalam pembuatan
berbagai Perjanjian Internasional. Permasalahan yang
dihadapi adalah bagaimana sikap Indonesia terhadap
keberadaan Hukum Internasional, dan bagaimana
Indonesia menerapkan Hukum Internasional, termasuk
didalamnya Perjanjian Internasional.

Pada tahun 1969, 1978 dan 1986. Indonesia
menetapkan bahwa yang mempunyai kapasitas untuk
membuat Perjanjian Internasional adalah Presiden.
Sekarang Indonesia mempunyai Undang-Undang
mengenai Perjanjian Internasional yakni Undang-Undang
No. 24 Tahun 2000.

Pasal 13 UUD 1945 menunjukkan kesediaan
Indonesia mengakui keberadaan Hukum Diplomatik,
yang juga masih berupa Hukum Kebiasaan Internasional.
Hukum tentang hubungan diplomatik dan konsuler
dituangkan dalam Perjanjian Internasional baru tahun
1961, 1963, 1969, 1973, 1975 dan 1979. Indonesia
menetapkan bahwa Presiden mempunyai kapasitas untuk
mengangkat dan menerima duta dan konsul. Sekarang
Indonesia sudah memiliki Undang-Undang No. 37 Tahun
1999 tentang Hubungan Luar Negeri.

Permasalahan yang mungkin masih relevan untuk
dibahas adalah bagaimana sikap Negara ketika terjadi
pesinggungan atau perbenturan dan bahkan pertentangan
antara Hukum Internasional dan Hukum Nasional. Hal
ini mungkin terjadi dalam penerapan Perjanjian
Internasional di ranah Hukum Nasional.

Negara akan mengutamakan Hukum
Internasional atau Hukum Nasional?

Permasalahan pengutamaan dapat diselesaikan
dengan menggunakan paham (teori) dalam hubungan
antara Hukum Internasional dan Hukum Nasional.
Dikenal ada dua paham yaitu dualisme dan monisme.

Menurut paham dualisme Hukum Internasional dan
Hukum Nasional merupakan dua sistem hukum yang
secara keseluruhan berbeda. Hakekat Hukum
Internasional berbeda dengan Hukum Nasional. Hukum
Internasional dan Hukum Nasional merupakan dua
sistem hukum yang benar-benar terpisah, tidak saling
mempunyai hubungan superioritas atau subordinasi.
Namun secara logika paham dualisme akan
mengutamakan Hukum Nasional dan mengabaikan
Hukum Internasional.

Berdasarkan paham monisme Hukum Internasional
dan Hukum Nasional merupakan bagian yang saling
berkaitan dari satu sistem hukum pada umumnya.
Pengutamaan mungkin pada Hukum Nasional atau
Hukum Internasional. Menurut faham monisme dengan
pengutamaan pada Hukum Nasional, Hukum
Internasional merupakan kelanjutan Hukum Nasional.
Hukum Internasional merupakan Hukum Nasional untuk

urusan luar negeri, paham ini cenderung mengabaikan
Hukum Internasional.

Berdasarkan paham monisme dengan pengutamaan
pada Hukum Internasional, Hukum Nasional secara
hirarkis lebih rendah dibandingkan dengan Hukum
Internasional. Hukum Nasional tunduk pada Hukum
Internasional dalam arti Hukum Nasional harus sesuai
dengan Hukum Internasional.

“Cukup sulit menetapkan teori apa yang digunakan Indonesia. Indonesia tidak secara
tegas-tegas menerima teori inkorporasi. Tetapi Indonesia nampak cenderung secara
diam-diam menggunakan teori inkorporasi. Dalam menerapkan Hukum Kebiasaan
Internasional dan Hukum Internasional universal, Indonesia tidak pernah melakukan
tindakan yang dapat dikategorikan sebagai adopsi khusus.”

Dimungkinkan ada monisme yang menganggap
bahwa Hukum Nasional sejajar dengan Hukum
Internasional. Hubungan antara keduanya saling
melengkapi. Hal ini tercermin dalam Statuta Roma atau
Konvensi tentang Terorisme Bonn.

Hukum Internasional tidak mewajibkan bahwa suatu
Negara harus menganut paham dualisme atau monisme.
Dalam praktek pilihan pengutamaan pada Hukum
Nasional atau Hukum Internasional, ditentukan oleh
preferensi etnis atau preferensi politis. Bagi pandangan
yang mempunyai sikap politis nasionalis, akan
mengutamakan Hukum Nasional. Sebaliknya bagi
pandangan yang simpatik pada Internasionalisme, akan
mengutamakan Hukum Internasional.

Dalam UUD 1945 maupun Undang-Undang yang
ada sekarang, belum ada ketentuan (pasal), yang secara
tersendiri menentukan sikap Indonesia. Bertumpu pada
pengakuan Indonesia terhadap keberadaan Hukum
Internasional, Indonesia menganut paham monisme.
Berdasarkan praktek, Indonesia cenderung pada
monisme dengan pengutamaan Hukum Internasional.

Masalah berikutnya yang perlu diperhatikan adalah
bagaimanakah penerapan Hukum Internasional dalam
ranah Hukum Nasional Indonesia. Mengenai hal ini ada
beberapa teori yang dikenal dalam Hukum Internasional,
yaitu teori transformasi, delegasi, dan inkorporasi.

Menurut teori inkorporasi Hukum Internasional
dapat diterapkan dalam Hukum Nasional secara otomatis
tanpa adopsi khusus. Hukum Internasional dianggap
sudah menyatu ke dalam Hukum Nasional. Teori ini
berlaku untuk penerapan Hukum Kebiasaan Internasional
dan Hukum Internasional universal.

Dalam penerapan Hukum Internasional, yang
bersumber dari Perjanjian Internasional ada dua teori,
yaitu teori transformasi dan teori delegasi. Berdasarkan
teori transformasi, Hukum Internasional yang bersumber
dari Perjanjian Internasional dapat diterapkan di dalam
Hukum Nasional apabila sudah dijelmakan
(ditransformasi) ke dalam Hukum Nasional, secara
formal dan substantif. Teori transformasi mendasarkan
diri pada pendapat pandangan positivis, bahwa aturan-
aturan Hukum Internasional tidak dapat secara langsung
dan “ex proprio vigore” diterapkan dalam Hukum
Nasional. Demikian juga sebaliknya. Hukum
Internasional dan Hukum Nasional merupakan sistem
hukum yang benar-benar terpisah, dan secara struktur
merupakan sistem hukum yang berbeda. Untuk dapat
diterapkan ke dalam Hukum Nasional perlu proses
adopsi khusus atau inkorporasi khusus.

Menurut teori delegasi, aturan-aturan konstitusional
Hukum Internasional mendelegasikan kepada masing-
masing konstitusi Negara, hak untuk menentukan:
1.kapan ketentuan Perjanjian Internasional berlaku
dalam Hukum Nasional;
2.cara bagaimana ketentuan Perjanjian Internasional
dijadikan Hukum Nasional.

Prosedur dan metode yang digunakan Negara
merupakan suatu kelanjutan proses, yang dimulai dengan

penutupan (persetujuan) suatu Perjanjian Internasional.
Tidak ada transformasi. Tidak ada penciptaan
(pembuatan) aturan hukum atau Hukum Nasional yang
benar-benar baru. Yang dilakukan hanya merupakan
kelanjutan (perpanjangan) dari satu perbuatan
penciptaan yang tunggal. Syarat-syarat konstitusional
hukum nasional hanya merupakan bagian dari satu
kesatuan mekanisme penciptaan (pembuatan) hukum.

Cukup sulit menetapkan teori apa yang digunakan
Indonesia. Indonesia tidak secara tegas-tegas menerima
teori inkorporasi. Tetapi Indonesia nampak cenderung
secara diam-diam menggunakan teori inkorporasi.
Dalam menerapkan Hukum Kebiasaan Internasional dan
Hukum Internasional universal, Indonesia tidak pernah
melakukan tindakan yang dapat dikategorikan sebagai
adopsi khusus.

Indonesia nampak tidak sepenuhnya menggunakan
teori transformasi. Dalam penerapan Perjanjian-
Perjanjian Internasional yang berlakunya tidak
memerlukan ratifikasi, Indonesia belum pernah
membuat perundang-undangan yang mengatur substansi
perjanjian yang telah ditandatangani.

Berkenaan dengan Perjanjian-perjanjian
Internasional yang berlakunya memerlukan ratifikasi,
Indonesia dapat dianggap ingin menggunakan teori
transformasi. Pengesahan perjanjian-perjanjian tersebut
dituangkan dalam bentuk Undang-Undang atau
Peraturan Presiden. Dalam hal ini dapat dianggap terjadi
penjelmaan dari Hukum Internasional menjadi Hukum
Nasional. Akan tetapi perjanjian yang disahkan
dilampirkan begitu saja seperti aslinya, bukan dalam
bentuk perundang-undangan formal mengenai substansi
perjanjian yang bersangkutan. Indonesia secara diam-
diam menerima bahwa perjanjian yang bersangkutan
sudah menyatu dalam Hukum Nasional. Untuk
sepenuhnya menggunakan teori transformasi perlu
dilampirkan perundang-undangan yang mengatur
mengenai substansi yang termuat dalam perjanjian yang
bersangkutan.

Nampaknya Indonesia cenderung menggunakan
teori delegasi. Pengesahan yang dilakukan menurut
Hukum Nasional Indonesia, merupakan bagian prosedur
ratifikasi dalam ranah Hukum Nasional untuk
memperoleh instrumen ratifikasi, yang diperlukan
prosedur ratifikasi dalam ranah Hukum Internasional.
Ratifikasi merupakan bagian prosedur pembentukan
Hukum Internasional yang dituangkan dalam perjanjian
yang bersangkutan.

Pasal 2 instrumen pengesahan telah menetapkan
kapan berlakunya perjanjian yang bersangkutan dalam
Hukum Nasional Indonesia. Ketentuan Perjanjian
Internasional dijadikan Hukum Nasional dengan
Undang-Undang atau Peraturan Presiden. Ketentuan
Perjanjian Internasional dijadikan Hukum Nasional
dengan Undang-Undang atau Peraturan Presiden.
Perjanjian Internasional yang bersangkutan dibiarkan
dalam naskah aslinya. Prosedur yang dilaksanakan
merupakan bagian dari keseluruhan proses pembuatan
Perjanjian Internasional yang bersangkutan.

PROF. DR. MOHD. BURHAN TSANI, SH., MH.

Guru Besar pada Fakultas Hukum Universitas Gajah Mada.

Keterikatan Indonesia pada Perjanjian Internasional
yang bersangkutan, dilandaskan pada penyampaian
instrumen ratifikasi dalam ranah Hukum Internasional.
Apabila Indonesia sudah menjadi Negara pihak,
Indonesia wajib melaksanakannya dengan itikad baik dan
melakukan penyesuaian perundang-undangannya dengan
Perjanjian Internasional yang sudah berlaku secara
definitif.

Penutup

Praktek-praktek yang tidak ajeg dan simpang siur
yang mengakibatkan permasalahan perlu diluruskan.
Hasil pelurusan dirumuskan dengan baik dan
disosialisasikan serta dikomunikasikan kepada semua
pengelola Negara dan Warga Negara. Hasil akhirnya
dituangkan dalam bentuk perundang-undangan di bawah
Undang-Undang Dasar.

Pengantar

Tulisan ini tidak bermaksud menyajikan analisa persoalan hukum tertentu (spesifik/ kongkrit),
apalagi mencoba menyajikan pemecahan persoalan demikian. Penulis juga tidak bermaksud
mencoba menyajikan risalah teori hukum apapun. Sebaliknya, tulisan ini semata-mata
merupakan renungan tentang berbagai ketidakpastian dan pertanyaan-pertanyaan yang timbul
dari, dan bersumber pada pengertian perjanjian internasional (PI). Pertanyaan-pertanyaan itu
seringkali tidak hanya melekat karena kekurang jelasannya, melainkan kadang-kadang juga
menunjukkan sifat nisbi berbagai pengertian dan azas sekitar PI.

Istilah “perjanjian” menggambarkan adanya kesepakatan antara anggota masyarakat tentang
suatu keadaan yang mereka inginkan, yang mencerminkan hasrat mereka, dan yang memuat
tekad mereka untuk bertindak kearah keinginan dan sesuai dengan hasrat tersebut. Apabila
kesepakatan ini tercapai dan disertai kesungguhan para pihak, maka tata hukum yang berlaku di
masyarakat bersangkutan memberi kekuatan hukum padanya dengan menetapkan perjanjian itu
setaraf dengan undang-undang. Demikianlah bunyi Pasal 1338 KUHPer (Kitab Undang-undang
Hukum Perdata) lama (sejauh kitab undang-undang ini masih kita akui sebagai sumber hukum
berlaku), sesuai dengan seruan azas terkenal dalam bahasa asing kuno: pacta sunt servanda1
.

Penetapan kesepakatan sebagai perjanjian dalam arti huku, berarti bahwa isi kesepakatan itu
dijadikan hak dan kewajiban para pihaknya yang berunsur khusus sebagai berikut: apabila si
pengemban kewajibannya tidak memenuhi kewajibannya, maka tata hukum “menghukum”nya,
artinya membebaninya dengan akibat-akibat (hukum) tertentu tanpa persetujuannya.

Uraian singkat ini cukup mutlak dan terang bunyinya, tetapi tidak mencukupi sebagai penjelasan
konsep perjanjian. Ternyata berbagai kenisbian dan kesamaran melekat padanya. Diantaranya,
berlakunya hukum dalam batas-batas suatu tata hukum tertentu menampilkan pertanyaan
tentang keterbatasan ruang lingkup daya hukum yang terkait pada kesepakatan. Kenisbian lain
yaitu ketergantungan keabsahan perjanjian dari kedudukan para pelakunya sebagai subyek
hukum tata hukum bersangkutan, ditambah syarat kewenangan pelaku tersebut untuk
mengadakan perjanjian yang berkekuatan hukum. Disamping itu, tata hukum mengenal

1

Pacta sunt servanda merupakan adagium dari Bahasa Latin yang pada umumnya ditafisrkan sebagai “perjanjian
mengikat para pihak yang membuatnya”. Guna lebih jelas lihat Black Law’s Dictionary.

BEBERAPA ASPEK KENISBIAN DAN KESAMARAN PERJANJIAN
INTERNASIONAL Oleh Ko Swan Sik*

* Penulis adalah mantan Guru Besar Erasmus Universiteit Rotterdam (1988-
1996), pendiri Foundation for the Development of International Law in Asia dan
anggota Instituut de Droit International.

pembatasan-pembatasan mengenai pokok persoalan (“obyek”) perjanjian, pembatasan mana
biasanya bersangkut paut dengan sendi-sendi kemayarakatan bersangkutan. Kenisbian tersebut
terdapat juga di bidang PI yang merupakan golongan khusus dari pengertian perjanjian yang
lebih luas. Marilah kini kita meneliti beberapa kenisbian dan kesamaran khusus mengenai PI.

“Internasional”

Terhadap latar belakang tersebut di atas, tampillah pengertian dan istilah “perjanjian
internasional”, yang kata sifatnya “internasional” tidak berarti tunggal, hal mana kita ingat betul
dari setiap permulaan tahun kuliah apabila kita mencoba menerangkan kepada para mahasiswa
hakekat mata pelajaran yang mereka ikuti. Kita tahu bahwa keragu-raguan itu bukan akibat
kurang jelasnya pencipta pengertian, melainkan akibat pemakaian perkataan dalam arti kata
berganda. Kata “internasional” pertama digunakan untuk merujuk pada perjanjian antara para
aktor yang bertindak selaku subyek hukum internasional (HI) dan oleh karena itu khusus berlaku
dalam lingkungan HI. Meskipun kelihatannya cukup jelas, namun bagaimanakah kita dapat
tetapkan bahwa suatu perjanjian yang kita hadapi itu memang “governed by international law
seperti yang disyaratkan Pasal 2 ayat 1 (a) Konvensi Wina 19692

tentang Hukum Perjanjian
Internasional? Ada kalanya yang kita maksudkan dengan istilah PI adalah perjanjian yang para
pihaknya bertindak dalam lingkungan hukum nasional (HN) (tanpa mempedulikan apakah mereka
itu asal mulanya diciptakan sebagai subyek HI ataupun sebagai subyek HN) tapi dengan mata
perjanjian yang bersifat lintas batas suatu negara dan oleh karena itu disebut “internasional”.3
Kita dapat (meskipun syukur jarang terjadi) menambah kerumitan di lapangan PI golongan
belakangan ini apabila tidak hanya obyek perjanjiannya melintas-batas, tetapi para pihaknya pun
masing-masing bertindak dari lingkungan HN berbeda.

Sesuai tafsiran undangan Editor jurnal ini, tulisan ini hanya akan mencurahkan perhatian kepada
perjanjian golongan pertama dan kenisbian dan kesamaran yang melekat padanya.

Sifat Normatif Hukum dan Sangkalannya

Tadi telah pernah disebut Pasal 2 ayat 1 judul (a) Konvensi Wina 1969, ketika kita
menitikberatkan keperluan menentukan apakah yang kita hadapi itu benar perjanjian yang
dikuasai Hukum Internasional. Ternyata bahwa yang menjadi buah aturan Konvensi adalah
“perjanjian internasional yang diadakan antara negara ... dan yang dikuasai oleh hukum
internasional ...”. Ini berarti bahwa sekalipun kita jelas menghadapi perjanjian antar negara, yang
sudah memenuhi syarat-syarat yang menurut perkiraan kita menjadikannya Perjanjian

2

Pasal 2 ayat (1) ini berbunyi: 1. For the purpose of the present Convention: (a) ‘treaty’ means an international
agreement concluded between States in written form and governed by international law, whether embodied in a single
instrument or in two or more related instruments and whatever its particular designation.

3

Patut kiranya disini ditambah sekedar catatan sampingan tentang pemakaian istilah lain yang adakalanya terlihat dalam
hubungan ini, yaitu istilah “publik”, seperti kini juga terdapat di Pasal 1 judul (3) UU 37/1999 tentang Hubungan Luar
Negeri. Mungkinkah si perancang naskah undang-undang tersebut terjebak kekhilafan yang tersirat dalam penggunaan
istilah “hukum internasional publik” sebagai “lawan” “hukum perdata internasional”? Di lingkungan (hukum)
internasional (atau “dalam rangka tata hukum internasional”) yang tidak mengenal hubungan antara subyek-penguasa
dan subyek yang tunduk pada kekuasaan, pertentangan (hukum) antara publik – perdata sebenarnya tidak berlaku (tidak
dapat diterapkan). Sebagai contoh patut diajukan pertanyaan apakah ada perbedaan hukum antara PI tentang pinjaman
uang antar-negara dan PI tentang persekutuan militer.

Internasional asli, kita masih juga perlu memeriksa apakah benar “dikuasai Hukum
Internasional”. Apakah makna anak kalimat ini?

Mengingat sifatnya, maksud tujuannya dan konteks pembuatannya, dapatlah kita bertolak dari
anggapan bahwa Konvensi tersebut khusus mengacu pada perjanjian di lingkungan internasional,
tanpa perhatian, bahkan mengenyampingkan, hal-hal yang mengenai perjanjian di lingkungan
HN. Hal mana berarti bahwa satu-satunya dugaan tentang maksud dan arti anak kalimat tadi
yang masuk akal adalah bahwa si perancang membayangkan kemungkinan adanya perjanjian
antar negara, di lingkungan internasional, yang dapat dikuasai oleh “sesuatu” yang lain (bukan
HN) daripada HI. Sistem apakah yang kita dapat bayangkan di sini?

Istilah “dikuasai” di anak kalimat tersebut tentu berarti “dikuasai” sistem (hukum internasional)
yang mengaitkan ciri normatif kepada kesepakatan antara para pihak perjanjian, satu dan lain
menurut kehendak dan pilihan para pihak tersebut. Kita dapat bayangkan berbagai sistem
normatif yang berlaku bagi kelakuan manusia selain sistem hukum, misalnya agama, adat
istiadat, dan moralitas. Namun, sistem-sistem ini semuanya ditujukan kepada pribadi manusia
dan tidak mengenal kaidah-kaidah pelaksanaan untuk memberlakukannya dan menerapkannya
pada hubungan antar negara. Kadang-kadang disebut sistem “kesopanan kemasyarakatan” yang
menguasai hubungan-hubungan internasional, akan tetapi sistem demikian hanya mengacu pada
bentuk dan tata cara kelakuan dan tidak bersangkut-paut dengan sifat normatif dari
hak/kewajiban yang termuat dalam perjanjian bersangkutan.

Dalam perbincangan tentang hubungan-hubungan internasional, kadang terdengar istilah
“perjanjian politik” untuk membedakannya dari perjanjian yang dikuasai hukum, dan dalam
hubungan ini kadang-kadang terdengar pula istilah “perjanjian tidak mengikat” (“non-binding
agreements”)
yang agak aneh bunyinya dan biasanya dimaksudkan sebagai “perjanjian yang
tidak mengikat dari sudut hukum” (legally non-binding agreements). Sehingga timbullah
pertanyaan apakah kiranya ada “sistem politik” yang bersifat normatif dan menguasai kelakukan
dan yang merupakan alternatif di samping sistem hukum. Memang, kadang-kadang kita
menghadapi perjanjian-perjanjian antar negara yang dianggap tidak memuat kewajiban hukum
melainkan “hanya memuat kewajiban politik”. Soalnya ialah bahwa hingga kini belum ada uraian
yang memberi penjelasan memuaskan tentang bagimana sebenarnya isi sistem normatif politik
demikian itu dan sejauh mana sistem tersebut berbeda dari sistem hukum. Memang ilmu politik
mengenal dan memperhatikan keadaan dimana kelakuan tertentu pihak yang satu dapat diduga
dan diharapkan sebagai akibat kelakuan tertentu pihak yang lain, dimana kelakuan belakangan ini
merupakan “cogent motive for action” pihak pertama. Apabila dalam keadaan demikian kelakuan
pihak yang satu itu ternyata tidak terjadi, bertentangan dengan apa yang diharapkan, tidak
mustahil pihak yang dikecewakan membalas dengan menuntut apa yang diharapkan dan bahkan
menuntut ganti kerugian, semua ini tanpa melalui ataupun berdasarkan alasan hukum.

Contoh tersohor perjanjian yang kadar hukumnya terang-terangan disangkal adalah Akta Terakhir
Konferensi Keamanan dan Kerjasama di Eropa (Helsinki Final Act 1975) yang meliputi negara-
negara Eropa Barat maupun Eropa Timur termasuk Uni Soviet dan Amerika Serikat dan Kanada
(yang hingga kini masih berlaku di negara-negara bekas bagian Uni Soviet di Asia Sentral yang

sama sekali bukan merupakan bagian dari Eropa). Negara-negara Barat menitikberatkan bahwa
Akta tersebut bukan PI yang mengikat menurut hukum. Hal ini ditegaskan secara agak aneh
namun jelas. Latar belakang cara yang dipakai ini ialah Pasal 102 Piagam PBB4

yang mewajibkan
setiap PI yang diikutsertai negara anggota untuk didaftarkan pada Sekretariat untuk keperluan
penerbitannya (di UN Treaty Series). “Sesuai dengan” peraturan ini, Akta Helsinki memuat
ketentuan yang memohon si Tuan Rumah (Finlandia) untuk “transmit to the Secretary-General of
the United Nations the text of this Final Act (untuk disosialisasikan di antara negara anggota PBB)
which is not eligible for registration under Article 102 of the Charter of the United Nations, as
would be the case were it a matter of a treaty or international agreement under the aforesaid
Article”.

Persoalan kewajiban perjanjian yang tidak berkadar hukum ini bahkan pernah dijadikan judul
penelitian di kalangan Institut Hukum Internasional (Instituut de Droit Internasional) di tahun-
tahun 1970an dan 1980an. Lembaga inipun belum sanggup menyajikan jawaban yang
memuaskan, dan bahkan memutuskan pada 1983 untuk menangguhkan penyelidikannya sambil
menunggu perkembangan-perkembangan yang membawa bahan-bahan baru.5

Pokok persoalan fenomena tersebut, yang mengenai kewajiban kelakuan yang unsur hukumnya
disangkal, mirip dengan, walaupun mungkin tetap perlu dibedakan dari, fenomena usaha-usaha
“perundang-undangan internasional” dalam bentuk perjanjian-perjanjian multilateral, kadang-
kadang mengenai perbaikan kedudukan manusia pribadi di pelbagai lapangan, yang tidak,
setidak-tidaknya belum, memuat aturan penegakan hak-hak yang diakui (“without legal
remedies”).
Terlihat disini fenomena hukum “pincang” yang “tidak sempurna”.

Kenisbian dan kesamaran yang penulis sebut disini dan yang kadang agak kurang tepat diberi
nama “hukum lemah” (soft law), perlu dibedakan dari naskah-naskah yang disepakati oleh para
pihak namun yang jelas tidak dimaksudkan sebagai sumber hak/kewajiban melainkan semata-
mata sebagai rumusan pendirian dan tekad masing-masing (yang “kebetulan” sesuai) mengenai
hal tertentu. Keraguan tentu sangat menyolok apabila para peserta berbeda pendapat tentang
maksud naskah mereka. Akan tetapi, ini mengacu pada tidak tercapainya kesepakatan, bukan
kesamaran perjanjian.

Sumber Hak dan Kewajiban dan Sangkalannya

Dalam menetapkan perjanjian-perjanjian mana yang dikuasai olehnya, Konvensi Wina dalam
Pasal 2 ayat 1 judul (a) dengan tegas menyatakan bahwa PI dapat saja termuat dalam satu atau
lebih dari satu dokumen dan dapat saja diberi nama apapun. Ketentuan ini, yang boleh dikatakan
mencerminkan anggapan umum dan dengan demikian dapat dianggap berlaku sebagai HI umum,
berarti bahwa bentuk PI tidak ada relevansinya bagi HI dan tidak mempengaruhi kadar hukum
isinya. Akan tetapi, hal ini tidak berarti bahwa nama yang diberikan kepada naskah dan rumusan

4

Ketentuan Pasal 102 ini berbunyi :

1.Every treaty and every international agreement entered into by any Member of the United Nations after the present
Charter comes into force shall as soon as possible be registered with the Secretariat and published by it.
2.No party to any such treaty or international agreement which has not been registered in accordance with the
provisions of paragraph I of this Article may invoke that treaty or agreement before any organ of the United Nations.

5

Lihat Annuaire de l’Institut de droit international jilid 60-I (persidangan Cambridge, 1983)

pengertian-pengertian dan istilah yang dipakai dalam naskah tidak penting, oleh karena nama
dan rumusan itu merupakan sumber interpretasi tentang maksud para pihak dan makna dokumen
bersangkutan mengenai hak dan kewajiban masing-masing.6
Pembuatan naskah sebagai hasil perundingan dapat mengacu ke berbagai tujuan. Ada kalanya
naskah dimaksudkan sebagai penetapan hak / kewajiban masing-masing dengan kekuatan
hukum. Apabila naskah diberi nama menurut kebiasaan tradisional di bidang PI, seperti kata
“treaty” dalam bahasa Inggris, apalagi jika disertai acara-acara klasik seperti syarat ratifikasi
(persetujuan keterikatan) dan/atau kesepakatan untuk mendaftarkannya di Sekretariat PBB
sesuai Pasal 102 maka kesamaran tentang maksud para pihak boleh dikatakan dapat tercegah.
Tapi bentuk dan acara demikian tidak merupakan syarat untuk menegaskan sifat hukum isinya.
Tidak termuatnya ciri-ciri terkenal demikian sama sekali tidak membenarkan kesimpulan bahwa
para pihak tidak menghendaki dokumen kesepakatan mereka merupakan sumber hak/kewajiban
hukum. Inilah, antara lain, makna kebebasan bentuk yang diakui Pasal 2 ayat 1 judul (a)
Konvensi Wina. Demikianlah tafsiran yang selayaknya diberi kepada istilah “treaties in simplified
form”
yang kita kenal dari praktek diplomasi dan yang dapat berbentuk, misalnya, pertukaran
surat, “Pernyataan Bersama” (joint statement), bahkan “Nota Kesepahaman” (memorandum of
understanding).
Sebagai contoh yang cukup ekstrim, ada kalanya dipilih bentuk “Communiqué”
yang sebenarnya berarti tidak lebih daripada “penerangan khalayak ramai tentang sesuatu yang
terjadi”, namun dipakai sebagai sumber hak dan kewajiban.

Sebaliknya, suatu naskah sebagai hasil komunikasi (secara bagaimanapun) antara para pihak
dapat saja dibuat dengan tujuan berlainan. Tadi kita telah menjumpai fenomena perjanjian
dengan hak/kewajibannya yang dikuasai sistem normatif yang tidak bersifat hukum atau suatu
“sistem pengharapan” berdasarkan tindakan timbal balik. Disamping itu, naskah yang disepakati
dapat dimaksudkan sebagai pernyataan penetapan tekad para pihak tentang kelakuan mereka di
masa yang akan datang, tanpa tersiratnya janji yang bersifat hukum. Alternatif selanjutnya ialah
pengumuman belaka, bagaimanapun resmi dan mulia sifatnya, tentang (biasanya hanya sebagian
dari) apa yang diperbincangkan antara para pihak dan hasil kesepakatannya. Tadi telah disebut
istilah “Communiqué”, meskipun “Pernyataan Bersama” kadang-kadang lebih disukai.

Kadar Hak dan Kewajiban

Sangkalan kadar hukum yang merupakan pokok persoalan di atas tadi tidak dapat disamakan dan
tidak boleh dicampuradukkan dengan gejala lain, yaitu keanekaragaman jenis (hak dan)
kewajiban yang kadar hukumnya tidak diragukan.

6

Tidak lama berselang Edy Prasetyono (CSIS) dilaporkan (Hukum Online 11 Juni 2006) pernah mengutarakan
pendiriannya bahwasanya dokumen kesepakatan yang melahirkan organisasi ASEAN tidak mengikat. Beliau
mengaitkan pandangan ini dengan kebijakan para pihak bersangkutan untuk ‘hanya menggunakan’ nama ‘Deklarasi
Bangkok 1967 ‘. Meskipun harus diakui bahwa naskah Deklarasi tersebut memang kurang sesuai dengan bentuk lazim
naskah pendirian organisasi, kiranya penyangkalan unsur keterikatan dalam comtoh ini patut dipertanyakan. Contoh lain
ialah kabar tentang wawancara dengan Presiden AS pada bulan April 2005 tentang hubungan AS dengan Afghanistan
setelah pemilihan presiden di negeri itu. Ia menitikberatkan bahwa hubungan strategis tidak mengharuskan
pengaturannya dalam perjanjian resmi melainkan cukup diatur dalam bentuk pertukaran surat atau dalam suatu
Memorandum of Understanding. Tanpa menerangkan alasan-alasan apakah yang menyebabkan kecondongan tersebut.

Pengertian sempurna tentang hakekat suatu kewajiban hukum merupakan syarat penting untuk
dapat menetapkan apakah kewajiban itu dapat dinilai telah dipenuhi atau justru dilanggar. Itulah
sebabnya perhatian yang cukup besar dicurahkan oleh Komisi Hukum Internasional PBB kepada
penggolongan dan pembedaan antara berbagai jenis kewajiban hukum selama sebagian besar
waktu perencanaan naskah ketentuan-ketentuan tentang perbuatan negara melawan hukum.7

Meskipun demikian, tetap terdapat cukup banyak gejala dalam praktek PI yang menimbulkan
pelbagai pertanyaan tentang kelakuan dan tindakan ataupun hasil usaha yang merupakan isi
sebenarnya kewajiban bersangkutan. Oleh karena itu, kita perlu mencurahkan perhatian khusus
kepada soal kejelasan atau sebaliknya kesamaran yang kadang-kadang melekat pada rumusan
suatu kewajiban. Antara kewajiban-kewajiban kita dapat membedakan kewajiban yang “keras”
dan yang “lunak”.

Dalam golongan kewajiban untuk melakukan sesuatu (obligation of conduct), sifatnya keras
apabila tindakan itu dirumuskan secara sangat tegas dan spesifik, apalagi bila ditetapkan pula
bahwa tindakan itu harus terlaksana dalam tenggang waktu yang tertentu. Sebaliknya, kewajiban
dapat saja dirumuskan sebagai kewajiban untuk berusaha, sesuai dengan kemampuan si
pengemban kewajiban, dengan mempertimbangkan keadaan menurut penilaian si pengemban
kewajiban, untuk mencoba mencapai sesuatu. Dalam hal demikian, kewajiban ternyata begitu
longgar dan kadar keharusannya menjadi demikian rendah, sehingga timbullah keraguan cukup
mendalam tentang dimana letak sebenarnya garis batas antara pelaksanaan dan pelanggarannya.
Ada sebagian peneliti yang mencari sebab kebijakan demikian di bidang adat-istiadat di bagian-
bagian dunia yang segan menitikberatkan secara tajam hak dan kewajiban masing-masing pihak,
hal mana penulis sangsikan. Meskipun perlu diakui bahwa di lapangan HI yang bersifat khas itu
pertimbangan-pertimbangan “tidak langsung” memainkan peranan yang jauh lebih besar di
bidang perjanjian daripada di lingkungan HN, seperti memilih bermacam nama yang menghindari
kata perjanjian.

Kita dapat saja mengira bahwa kesamaran demikian tidak dapat timbul dalam hak kewajiban
untuk mencapai suatu hasil usaha tertentu (kewajiban hasil usaha/obligation of result).
Bayangkanlah kewajiban untuk mencegah terjadinya sesuatu. Namun, dugaan itu ternyata tidak
tepat. Kesamaran tetap terdapat bila, misalnya, kewajiban bersangkutan mengharuskan
menghasilkan suatu “keadaan yang bermanfaat” bagi sesuatu.

Tadi telah kita bertemu dengan istilah “hukum lemah” yang kadang dipakai untuk
menggambarkan sifat kewajiban yang tidak jelas apakah memang dimaksudkan sebagai
kewajiban hukum. Kami mencatat disana bahwa penggunaan istilah dalam rangka itu rasanya
kurang tepat oleh karena kesamaran disana mengenai batas antara hukum dan bukan-hukum.
Istilah “hukum lemah” kiranya lebih tepat untuk menggambarkan kewajiban yang diakui sifat
hukumnya namun memberi kelonggaran demikian banyaknya sehingga sukar menentukan garis
batas antara memenuhi dan melanggar kewajiban.

7

Lihat, misalnya, Draft Articles on State Responsibility, versi 1996, Report of the ILC, 48th

session, 1996 (A/51/10) Pasal

19-21.

Pihak Perjanjian dalam Kenyataan dan Pihak Perjanjian Menurut Hukum: Gejala
“Perjanjian Administrasi”

Penggolongan suatu perjanjian sebagai PI atau sebagai kategori lain menunjuk pada dikuasainya
oleh HI atau hukum lain (atau, seperti kita sempat menjumpai tadi, sama sekali tidak dikuasai
hukum). Penggolongan itu didasarkan berbagai kriteria, antara lain kedudukan para pihaknya
sebagai subyek hukum. Aktor kemasyarakatan yang tidak diakui sebagai subyek HI tidak dengan
sendirinya tidak dapat mengadakan PI sehingga perjanjian hasil kesepakatannya tidak pernah
dapat dianggap bersifat PI. Sebaliknya perjanjian antara para aktor yang jelas subyek HI tidak
otomatis bersifat PI, oleh karena mereka dapat saja di samping itu bertindak selaku subyek HN.
Bayangkan sekarang perjanjian antara aktor yang tidak jelas kedudukannya sebagai subyek HI
namun bertindak dalam rangka hukum publik di negaranya.

Ada kalanya diadakan perjanjian antara alat-alat perlengkapan dari negara-negara berbeda, yang
tidak khusus ataupun langsung berwenang dan bertugas di lapangan hubungan luar negeri atau
antara kesatuan-kesatuan teritorial sesuai sistem otonomi daerah (seperti kota atau propinsi)
negara masing-masing. Kesepakatan dan perjanjian demikian itu mengenai salah satu kebijakan
di bidang tugas mereka. Tentu ada negara dimana hubungan lintas batas demikian antara alat-
alat perlengkapan ataupun kesatuan negara teritorial dilarang oleh hukumnya, sehingga gejala
yang dibayangkan disini tidak terjadi. Akan tetapi, cukup banyak negara-negara dimana hal
demikian dapat terjadi dan perjanjian-perjanjian demikian ternyata memenuhi kebutuhan
bersama dibidang pemerintahan dan pengaturan kemasyarakatan setempat, terutama di
kawasan-kawasan yang terletak saling berdekatan namun di negara yang berlainan.8

Timbullah
pertanyaan apa sebenarnya kedudukan hukum perjanjian demikian yang kadang-kadang disebut
“perjanjian administrasi”. Apakah perjanjian itu harus, atau boleh, disamakan dengan PI? Tetapi
para pelakunya pada umumnya tidak merupakan (artinya: tidak diakui oleh negara bersangkutan
sebagai) subyek HI (pengecualian boleh terjadi di negara federal tertentu). Haruskah kita
menarik kesimpulan bahwa perjanjian semacam itu tidak bersifat “internasional” dalam arti kata
lazim sehingga tidak tunduk pada hukum internasional mengenai PI melainkan harus dianggap
dikuasai HN? Di samping itu, siapakah yang selayaknya dianggap sebagai pihak perjanjian?
Haruskah negara-negara bersangkutan, biarpun tidak tegas menyuruh, mengizinkan ataupun
menyetujui (meskipun tidak melarang) pembuatan perjanjian demikian, dianggap terikat
padanya, meskipun seluruh acara pembuatannya tidak sesuai dengan acara yang lazim untuk PI
dan semata-mata oleh karena aktor yang mengadakannya merupakan sebagian dari bangunan
kenegaraan? Ataukah perjanjian demikian itu hanya mengikat para instansi bersangkutan di
lingkungan HN? Tapi jika demikian, tata hukum manakah yang menguasainya, mengingat bahwa
perjanjian demikian itu tidak pernah dimaksudkan sebagai suatu perjanjian HN?!

Karangan singkat ini bukan tempatnya untuk menyelidiki persoalan ini secara panjang-lebar.
Namun, mungkin disinipun kita dapat belajar dan mencari sandaran (meskipun hanya secara
tidak langsung) di naskah PBB tentang perbuatan negara melawan hukum 2001, khususnya bab 2
yang berkepala “The ‘Act of the State’ under International Law” yang Pasal 5-nya berbunyi:

8

UU No. 37/1999 tidak memuat sebutan kemungkinan ini, meskipun demikian keluhan salah satu Dirjen Deplu tentang
”banyak perjanjian luar negeri yang dilakukan daerah kurang efektif”, Kompas 7 Agustus 2006, cukup membuat pelik.

“(1) For the purposes of the present articles, the conduct of any State organ acting in that
capacity shall be considered an act of that State under international law, whether the organ
exercises legislative, executive, judicial or any other functions, whatever position it holds in
the organization of the State, and whatever its character as an organ of the central
government or of a territorial unit of the State. (2) For the purposes of paragraph 1, an
organ includes any person or body which has that status in accordance with the internal law
of the State.”

Keberlakuan di Lingkungan Hukum Nasional

Perbedaan antara tata HI dan tata HN menyebabkan timbulnya kenisbian tentang makna PI,
berhubung dengan persoalan kedudukan dan keberlakuan HI (atau khususnya PI) di lingkungan
HN. Persoalan ini perlu dikaji dan dijawab oleh masing-masing tata HN sendiri, meskipun tentu
hanya sejauh HI bersangkutan dapat ada relevansinya dalam lingkungan HI (relevansi demikian
tidak ada dalam HI yang memang kita kenal ajaran-ajaran tentang kesatuan hukum internasional
dan nasional (monisme) dan sebaliknya tentang perbedaan dan pemisahan mutlak antara kedua
sistem hukum itu (dualisme). Akan tetapi, ajaran-ajaran muluk ini tidak menghidangkan jawaban
langsung apapun atas pertanyaan yang kita hadapi dalam dunia “hukum yang berlaku” (“hukum
positif”). Hal yang kita perlukan untuk memberi jawaban ialah adanya penetapan, atau “pilihan”m
yang dibuat oleh hukum nasional tentang kedudukan dan peranan HI, khususnya PI,
dilingkungannya. Pilihan demikian dapat berwujud tanpa atau melalui suatu tindakan hukum
tegas dari tata HN bersangkutan yang termuat di undang-undang dasar, undang-undang biasa,
atau, dimana HN ternyata tidak melakukan pilihan tegas (eksplisit), dikembangkan dalam bentuk
hukum kebiasaan yang penerapannya terlihat dalam keputusan-keputusan konkrit, misalnya
keputusan-keputusan hakim.

Tata HN dapat saja menyangkal mutlak segala peranan dan pengaruh HI terhadap HN, dan
berpendirian bahwa pembuat hukum nasional merupakan satu-satunya yang berwenang
mengadakan peraturan tentang hal apapun yang perlu diatur hukum di lingkungan HN.
Sebaliknya, tata HN dapat juga pada azasnya mengakui kemungkinan peranan dan pengaruh itu,
pengakuan mana dapat diutarakan menurut dua cara, yaitu dengan “mengizinkan” isi HI berlaku
di lingkungan HN tanpa merubah sifat internasionalnya, atau dengan mengundangkan isi tersebut
sebagai HN dalam bentuk perundang-undangan HN pula.

Perbandingan antara sistem-sistem HN menunjuk dua jalan yang dapat dilalui dalam penerapan
kebijakan cara pertama tadi. Jalan yang satu ialah secara “membuka pintu” bagi HI, yang
berakibat HI itu berlaku di lingkungan HN, tanpa tindakan apapun dari pihak penguasa negara.
Kebijakan “pintu terbuka” dapat juga hanya diterapkan sejauh mengenai HI tak tertulis yang
biasanya bertepatan dengan HI yang “umum berlaku”, seperti di sistem mazhab hukum common
law
yang menggolongkan HI tak tertulis ini sebagai “law of the land”. Kebijakan ini berdasarkan
sangkalan perbedaan antara hukum tak tertulis (“kebiasaan”) yang tercipta di suasana nasional
dan internasional, dan yang melalui jalan itu juga menghasilkan keberlakuan HI tak tertulis di
lingkungan nasional. Jalan yang lain perlu ditempuh apabila tata HN, sekalipun yakin akan

perlunya penerapan isi HI di lingkungan HN, menganggap perlu adanya suatu tindakan HN tegas
agar mencapai hasil itu, seperti ketentuan dalam UUD atau perundangan biasa. Dalam hal PI, UU
persetujuan PI (yang di praktek politik Indonesia disamakan dengan “ratifikasi”) kadang dipakai
untuk keperluan ini.

Sebagai alternatif kedua cara “pemberian izin” kepada HI tersebut kita kenal kebijakan menolak
secara mutlak keberlakuan HI dalam tata HN. Dalam rangka ini, pemberlakuan isi HI di
lingkungan HN memerlukan pembuatan HN yang tegas memuat ataupun setidaknya tegas
mengundangkan isi HI bersangkutan sebagai HN (transformasi).

Soal ya atau tidaknya tata hukum nasional memberlakukan HI, seluruhnya atau sebagian, di
lingkungan HN-nya, tanpa “mengubah” sifatnya sebagai HIM, ataupun “hanya” memberlakukan isi
HI di lingkungan HN sejauh (“diubah”) bentuk dan sifatnya menjadi HN, merupakan soal penting
bagi penegak hukum nasional, yang kewenangannya di bidang penerapan hukum terbatas pada
hukum yang berlaku di lingkungan hukum nasionalnya. Di samping itu, kebijakan berbeda itu
juga memain peranan dalam penetapan kedudukan hirarki kaidah-kaidah hukum yang berasal
internasional dan nasional yang termasuk kewenangan tersebut.

Ruang Lingkup Azas Keterbatasan Berlakunya Antar-Pihak

Titik tolak di bidang hukum perjanjian adalah bahwa perjanjian itu mencerminkan kesepakatan
antara pihak-pihaknya tentang apa yang mereka inginkan. Dalam rumusan ini tersirat penetapan
bahwa siapapun yang tidak ikut menyepakatinya dengan sendirinya tidak terikat padanya (pacta
tertiis nec nocent nec prosunt;
perjanjian tidak mengakibatkan keuntungan maupun kewajiban
bagi pihak ketiga). Azas ini kelihatannya memang cukup layak, dan kelayakan ini lebih-lebih
menyolok apabila kita memandang perjanjian itu sebagai sumber hak dan kewajiban timbal-balik
antar para pihaknya, dengan hak pihak yang satu terhadap pihak yang lain tergabung dengan hak
pihak kedua ini terhadap pihak pertama. Memang disini tidak ada alasan untuk memberi peranan
apapun kepada pihak ketiga.

Akan tetapi, PI tidak selalu bersifat timbal balik. Kadang-kadang, dan makin lama makin banyak,
sesuai dengan bertambah padatnya hubungan-hubungan kemasyarakatan internasional di
pelbagai lapangan (“globalisme”) dan sejajar dengan perkembangan itu, timbullah dan
bertambahlah kebutuhan akan pengaturan hubungan-hubungan yang menyentuh pelbagai
masyarakat nasional, dan yang bersifat baik lintas batas maupun tidak, namun tidak bersifat
antar negara. Hubungan-hubungan kemasyarakatan itu mengenai bermacam-macam aspek
kehidupan yang mencerminkan cita-cita kemasyarakatan, seperti hak azasi manusia,
pemberantasan penyakit, hubungan-hubungan keluarga, dan sebagainya. Dengan demikian, PI
dipergunakan sebagai sarana untuk mencapai kesamaan dalam menghadapi dan mengatur
hubungan-hubungan kemasyarakatan tertentu itu di masing-masing lingkungan hukum
nasionalnya.

Pertanyaan yang kadang timbul adalah: dapatkah dan bolehkah PI yang berlaku antar negara A-
B-C-D (yang menyajikan peraturan bersama tentang perlindungan hak-hak azasi manusia, atau

merupakan peraturan bersama untuk persoalan-persoalan yang bersangkut dengan adopsi lintas
batas, atau berisi aturan bersama tentang pemindahan perselisihan perdata tertentu dari
kewenangan pengadilan kekuasaan pewasitan) diterapkan bila orang yang tersangkut dalam
perkara HAM itu berkewarganegaraan negara E? Dan bagaimanakah apabila antara pihak
hubungan internasional perdata ada yang berkewarganegaraan negara F? Atau apabila ada pihak
berpekara digugat di pengadilan negara A untuk tunduk pada acara pewasitan sesuai dengan PI
yang mengatur pewasitan, tapi pihak berperkara itu kebetulan berkewarganegaraan negara X,
berhakkah negara X dengan alasan “memberi perlindungan diplomatik” kepada warganya atau
dengan alasan lain menolak penerapan PI tersebut?

Disini kadang tampak kemungkinan adanya suatu salah mengerti tentang makna azas pacta
tertiis.
Azas ini mengacu pada aspek primer PI, yaitu terjadinya kesepakatan antara negara-
negara sebagai subyek HI yang berdaulat. Negara D tidak terikat pada perjanjian A-B-C, dan oleh
karena itu , tidak dapat diwajibkan tunduk pada isi perjanjian tersebut tanpa persetujuannya
sebagai negara berdaulat. Jika obyek perjanjian terdiri dari, misalnya, hak dan kewajiban timbal
balik antar negara untuk bertindak bersama sebagai persekutuan militer, maka negara D tidak
dapat dipaksa menurut hukum untuk menyesuaikan kelakuannya dengan persekutuan tersebut.
Sebaliknya, apabila obyek perjanjian terdiri dari kesepakatan tertentu untuk menghadapi
persoalan-persoalan kemasyarakatan tertentu secara sama di lingkungan HN masing-masing
pihak perjanjian, maka negara D tetap tidak dapat dipaksa berdasarkan hukum untuk
menyesuaikan kebijakan dalam lingkungan HN-nya dengan perjanjian tadi. Namun, ia juga tidak
berwenang untuk berkeberatan, berdasarkan alasan tidak ikut sertanya sebagai pihak perjanjian,
terhadap penerapan isi perjanjian tadi di lingkungan HN negara-negara A, B atau C jika
penerapan demikian menyentuh suatu unsur yang berkaitan dengan negara D itu. Sebaliknya,
keadaan ini tentu tidak mengurangi kewenangan negara D untuk mengajukan keberatan terhadap
penerapan perjanjian itu berdasarkan alasan-alasan lain.

Dalam contoh belakangan ini, perjanjian bersangkutan tidak mengenai hak-kewajiban antar
negara yang timbal balik, melainkan merupakan kesepakatan (antar negara) untuk menghadapi
dan mengatur hubungan-hubungan kemasyarakatan tertentu secara sama dan serupa di masing-
masing lingkungan HN-nya. Disini terletaklah batas ruang lingkup azas pacta tertiis tersebut tadi.

Ruang Lingkup Azas Pacta Sunt Servanda

Azas ini merupakan inti dan hakekat pengertian perjanjian, termasuk PI. Tentu kewajiban yang
terisi dalam azas ini, yang bersifat normatif dan tidak memaksa dalam arti kata hukum alam,
dapat saja dilanggar. Akan tetapi, ciri inti tata hukum adalah, seperti telah pernah disebut tadi,
bahwa pelanggaran demikian oleh tata hukum dikaitkan pada akibat-akibat tertentu tanpa
persetujuan si pelanggar, sedang kewajiban asal tetap berlaku. Jika isi perjanjian tidak lagi
memenuhi kehendak bersama para pihaknya, maka mereka itu tentu bebas untuk mengubahnya.
Akan tetapi, gagasan pengubahan sepihak adalah sesuatu yang mutlak bertentangan dengan
gagasan perjanjian.

Kemungkinan melanggar kewajiban hukum dapat dipandang sebagai kenisbian hukum pada
umumnya dan tidak khusus mengenai pengertian perjanjian. Apa lagi, sejauh terjadi di
lingkungan HN, terdapat (atau setidak-tidaknya: seharusnya terdapat) alat dan organisasi
penegak hukum yang cukup lengkap dan kuat untuk menghadapi dan “menghukum” pelanggaran
demikian sehingga dapat tertekan terjadinya. Akan tetapi, berbeda dari perjanjian di lingkungan
HN, PI berada di lingkungan HI yang tidak mengenal organisasi masyarakat lengkap dengan
dasar dan pucuknya, termasuk pemegang kekuasaan pusatnya dan alat perlengkapan penegak
hukumnya yang berwenang dan nyatanya mampu menjaga dan mempertahankan hukum secara
memaksa. Pada umumnya, baik hukum nasional maupun hukum internasional, pada hakekatnya
merupakan hasil pergulatan kekuatan-kekuatan di masyarakat. Bedanya, di lingkungan HN
pergulatan itu tersalur melalui bermacam bangunan organisasi dan penjagaan dan pembagian
kewenangan, sehingga seakan-akan disublimasi dan dapat menghindari bentrokan-bentrokan
yang merusak kestabilan masyarakat. Sebaliknya, di lingkungan HI aturan hukum hampir
seluruhnya semata-mata merupakan buah hasil pergulatan kekuatan antara para subyek
hukumnya yang kebebasannya hampir mutlak, berdasarkan titik tolak HI, yaitu kedaulatan
negara. Dilihat dari sudut ini, kenisbian PI ternyata sekali dari kejadian beberapa waktu yang lalu,
ketika presiden AS mengutarakan kesimpulannya bahwa AS tidak lagi berkepentingan dengan
adanya Anti-Ballistic Missile Treaty 1972 (ABM Treaty) dan bahwa ia mempertimbangkan
mengakhirinya. Ketika ditanya tentang niat tersebut, ia menyalahkan orang yang tidak dapat atau
tidak mau mengakui bahwa zaman dan keadaan dapat saja berganti (dengan akibat kemungkinan
perlunya hukum berganti pula).

Pengaruh Kekerasan

Menurut pengertian intinya, dasar perjanjian adalah kesepakatan para pihamnya dan oleh karena
itu tidak dapat lain daripada berdasarkan kehendak bebas. Di lingkungan HN, tata hukum
dikuasai, dijaga, dan diatur oleh penguasa atau alat kekuasaan yang benar-benar berkuasa
terhadap masyarakat lingkungan HN-nya. Kekuasaan ini dipegang secara monopoli dan mutlak
(ingatlah julukan “negara gagal” bagi keadaan sebaliknya). Namun, maklumlah kekurangan dunia
pengertian-pengertian dibanding kompleksitas kenyataan hidup jika menghadapi keadaan seperti
negara Libanon dimana kekuasaan dan kekuatan sebenarnya yang membela kedaulatan negara
terhadap dunia luar untuk sebagian besar berada di tangan organisasi di luar rangka pemerintah.
Dalam rangka ini, lihatlah ketentuan Pasal 9 dari naskah PBB tentang perbuatan negara melawan
hukum, 2001. Oleh karena itu, ancaman unsu kekerasan di bidang perjanjian perdata, sekalipun
dapat saja terjadi, namun biasa ditindak oleh penegak hukum dan pada umumnya tidak
merupakan faktor yang dapat mengurangi azas-azas yang berdasarkan hakekat perjanjian.

Lain halnya di lingkungan HI yang berbeda secara mendalam dibanding dengan keadaan nasional.
Wewenang menetapkan hukum, yaitu kewenangan politik hukum, seluruhnya pada dasarnya
tergantung pada subyek hukum sendiri, terutama pada negara, sehingga dalam perbincangan
hukum, unsur pembagian kekuatan, termasuk yang akibat kekerasan, perlu diperhatikan dan
diperhitungkan. Unsur kebebasan kehendak sebagai inti perjanjian dengan demikian menjadi
nisbi dalam hal PI.

Di pustaka sejarah politik internasional terkenal istilah “perjanjian tidak seimbang”, yang kadang-
kadang diiringi tuntutan pembatalannya. Istilah tersebut kebanyakan mengacu kepada perjanjian
yang pernah diadakan di zaman lampau antara negara-negara Barat yang biasanya lebih kuat
dengan kerajaan-kerajaan atau lain kesatuan kenegaraan di luar kawasan dunia Barat yang
umumnya lebih lemah, sehingga perjanjian-perjanjian itu seringkali terus terang menguntungkan
yang kuat dan merugikan si lemah. Timbullah pertanyaan apakah perjanjian-perjanjian demikian
dapat dibatalkan ataupun dianggap batal demi hukum.

Dilihat dari sudut kenyataan lingkungan HI seperti kita uraikan tadi, keinginan yang “sesuai rasa
keadilan” itu sukar disesuaikan dengan kerangka bangunan tata HI yang belum mengenal
larangan mempergunakan daya kekuatan dalam hubungan antar negara untuk menetapkan hak
dan kewajiban antar mereka. Kita patut ingat bahwa sebelum terbentuknya tata hukum yang kita
kenal semasa pasca Perang Dunia Kedua dalam bentuk piagam PBB termasuk larangan
kekerasanya, tata HI bahkan mengizinkan, setidak-tidaknya tidak melarang, penggunaan
kekuasaan (perang) untuk mencapai keinginan terhadap subyek lain, yang kemudian disahkan (!)
dalam “perjanjian perdamaian” atau perjanjian lain. Berlatar belakang ini, kita condong
berkesimpulan bahwa keinginan membatalkan perjanjian “tak seimbang” demi hukum akan
gagal. Keinginan yang cukup legitimasi namun tanpa dasar hukum itu hanya dapat tercapai
dengan cara penggemblengan kekuatan yang cukup besar dan segala cara meyakinkan lainnya
(kecuali paksaan dengan kekerasan atau ancaman kekerasan, Pasal 52 Konvensi Wina) untuk
mencapai perubahan isi perjanjian bersangkutan.

Konvensi Wina, yang dapat kita anggap mencerminkan HI tentang PI menurut keadaan
perkembangannya yang paling baru, mengenal ketentuan-ketentuan tentang peranan kekerasan
di bidang PI, yaitu Pasal 51-52. Pasal 51 mengatur hal persetujuan negara untuk mengikat diri
pada perjanjian yang diperoleh dengan, artinya sebagai akibat, kekerasan yang dipakai terhadap
pribadi pejabat yang mewakili negara bersangkutan. Bagi keadaan demikian, Pasal 51
menentukan bahwa “persetujuan” demikian “tanpa akibat hukum apapun”. Kekerasan terhadap
pribadi seseorang cukup jelas, setidak-tidaknya jauh lebih jelas daripada Pasal 52 yang
menetapkan bahwa suatu perjanjian yang terjadi dengan memakai “ancaman atau penggunaan
kekerasan yang bertentangan dengan azas-azas HI yang termuat di Piagam PBB”. Multi
interpretasi pengertian-pengertian yang digunakan di kalimat ini menunjuk pada kadar kenisbian
cukup tinggi.

Penutup

Mudah-mudahan tulisan singkat ini berhasil menambah keyakinan akan tersimpulnya pelbagai
kenisbian, kesamaran dan pertanyaan di bidang lembaga perjanjian internasional yang
memerlukan penelitian dan penyelidikan seperlunya, baik di lapangan penerapan hukum praktis
maupun di lapangan akademik, bagi kita semua.

Sebagaimana kita ketahui bersama bahwa dampak ke dalam (internal effect) suatu
perjanjian internasional sangat erat hubungannya dengan sistem hukum nasional suatu
negara peserta. Perjanjian internasional tertentu tidak menghendaki adanya ketentuan
pelaksanaan, sebaliknya ada perjanjian yang menghendaki ketentuan pelaksanaan dalam
hukum nasionalnya. Dalam hukum internasional dikenal dua teori yang menjelaskan
perlu-tidaknya ketentuan pelaksanaan nasional dalam rangka penerapan perjanjian
internasional. Kedua teori dimaksud adalah teori adoption dan incorporation.

Menurut teori adoption, perjanjian internasional mempunyai dampak hukum (legal effect)
dalam suasana nasional. Perjanjian internasioal tetap mempertahankan sifat
internasionalnya (keasliannya), namun diterapkan dalam suasana hukum nasional.
Sebagai dasar teori ini adalah aliran monisme, yangmengajarkan bahwa hukum nasional
dan hukum iternasional merupakan satu kesatuan dari satu siatem hukum pada
umumnya. Sementara itu, menurut teori incorporation, perjanjian internsional itu
terlebih dahulu harus diinkorporasikan ke dalam hukum nasional, baru dapat diterapkan
dan menjadi hukum nasional. Teori ini mendasarkan ajrannya pada aliran dualisme, yaitu
hukum internasional dan hukum nasional merupakan dua sistem hukum yang berbeda.
Menurut pandangan kaum dualisme, ikutnya suatu negara dalam perjanjian internasional
melalui ratifikasi secara simultan menjadikan perjanjian internasional diinkorporasikan ke
dalam sistem hukum nasional. Sebaliknya menurut aliran dualisme yang strict dualist
system, perjanjian internasional harus ditransformasikan ke dalam hukum nasional
dengan ketentuan yang telah ada. Selama tranformasi ini belum ada dampak ke dalam
(internal effect) perjanjian internasional tersbut tidak ada, kecuali bila ada keputusan
hakim nasional atau mengadakan penafsiran hukum nasional, mulai dari asumsi bahwa
pembuat undang-undang tidak bermaksud bertindak atau mempertahankan ketentuan
yang bertentangan dengan kewajiban yang timbul dari perjanjian internasional.

PENERAPAN PERJANJIAN INTERNASIONAL DALAM SUASANA
HUKUM NASIONAL OLEH SYAHMIN AK*

* Dari buku Syahmin AK, Hukum Kontrak Internasional, PT RajaGrafindo
Persada, 2006: hal.186 s/d 205

Perlu atau tidaknya suatu perjanjian internasional dibuatkan aturan pelaksanaannya jika
diterapkan dalam suasan hukum nasional bergantung pada isi perjanjian itu sendiri, yaitu
apakan isi perjanjian tersebut mempunyai sifat sebagai perjanjian yang self-excuting?
Sebaliknya jika suatu perjnajian tidak berlaku secara otomatis dalam suasana nasional,
perjanjian internasioal itu berarti memiliki sifat non-self executing.

Jika perjanjian secara otomatis beralku sebagi hukum internasional, maka dapat muncul
permasalahannya, yaitu bagaimana status hukum perjanjian tersebut jika berhadapan
dengan hukum nasional yang tidak sesuai dengan isi perjanjian tersebut? Dalam hal ini,
jika kita kembali pada teori transformasi yang mengajarkan bahwa suatu perjanjian yang
telah diajdikan hukum nasional dengan jalan transformasi akan mempunyai status yang
sama sebagai hukum nasional lainnya, asas lex posterior derogat lege priori akan
diterapkan. Sebaliknya jika kita kembali kepada teori adoption yang mengajarkan di
mana perjanjian diterapkan sebagai hukum internasiona, statusnya tidak otomatis sama
dengan hukum nasional, melainkan membutuhkan penetuan sikan dari hukum nasional,
ataupun hukum interasional atau praktik. Dalam hal ini, baik teori monisme maupun
teori teori dualisme berpendapat bahwa suatu perjanjian dapat efektif berlaku pada
akhirnya bergantung pada praktik nasional masing-masing negara. Hal yang jelas perlu
diingat bahwa suatu negara bertanggung jawab atas penerapan perjanjian dalam suasana
nasional. Jika penerapannya melanggar hukum internasional, suatu negara tidak dapat
mempergunakan ketentuan hukum nasionalnya sebagai dalil pembelaan dan pembenaran
atas pelanggaran tersebut.9

Selanjutnya, bagaiman sikap Indonesia terhadap perjanjian internasional dalam praktik
ketatanegaraan? Untuk menjawab pertanyaan di atas, kita harus meninjau kembali
hukum konstitusi, yaitu UUD 1945. UUD 1945 ternyata tidak memberikan jawaban yang
jelas mengenai hal tersebut.10

Hal itu disebabkan oleh sering kali kaidah-kaidah hukum internasional itu memang tidak
jelas atau sudah berubah sebagai refleksi dari masyarakat internasional yang sedang
mengalami masa transisi dan mengalami perubahan yang begitu cepat. Dalam
pemberlakuan perjanjian internasional, terutama perjanjian yan diwariskan oleh
pemerintah kolonial Netherland dan dinyatakan berlaku untuk Hindia Belanda. Kadang-
kadang ditempuh cara tidakan sepihak (unilateral act) akrena tidak ada alternatif lain
bagi negara yang menghendaki perubahan cepat atas norma yang dirasakan tidak adil.

9

Periksa Pasal 27 Konvensi Wina 1969 tentang Hukum Perjanjian.

10

Mochtar Kusumaatmdja, Op.Cit., hlm.87.

Akrena tidak adanya petunjuk pada UUD 1945, mengenai sikap Indonesia terhadap
perjanjian ini, Prof. Mochtar Kusumaatmadja menegasakan sebagai berikut.11

“...kita tidak menganut teori transformasi apalagi sistem Amerika Serikat. Kita
condong pada sistem negara Kontinental Eropa..., yakni langsung menganggap diri
kita terikat pada keawajiban melaksanakan dan menaati ketentuan-ketentuan
perjanjian dan konvensi yang telah disahkan tanpa perlu mengadakan lg undang-
undang pelaksana...”

Meskipun demikian, beliau juga mengingatkan sebagai berikut.

“...bahwa sebaikanya kita mengundangkan apa yang telah menjdaikan kita sebagai
pihak peserta suatu perjanjian yang telah mengikat kita, apalagi kelalaian untuk
melakukan hal itu bisa menimbulkan kesulitan dalam pelaksanaan hukum yang
berlaku. Sebaliknya, dalam beberapa hal pengundangan demikian tidak perlu,
masalahnya tidak menyangkut banyak orang atau persoalannya sangat teknis dan
ruang lingkupnya sangat terbatas. Akan tetapi, pengundangan dalam Undang-
Undang Nasional mutlak dipelukan, yakni antara lain apabila diperlukan perubahan
dalam Undang-Undang Nasional yang las\ngsung menyangkut hak warga negara
sebagai perorangan.”

Dari pendapat Prof. Mochtar Kusumaatmadja di atas, jelas kiranya bahwa dalam
memberlakukan kaidah hukum internasional khususnya yang berasal dari suatu
perjanjian internasional, UUD 1945 tidak memuat petunjuk dan untuk mengetahuinya,
kita harus melihatnya pada praktik negara kita sendiri bagaimana.

D.Indonesia dan Konvensi tentang Pengkuan dan Pelaksanaan keputusan
Arbitrase Asing

1.Konvensi Jenewa 1927

Seperti telah penulis utarakan pada bab-bab terdahulu, dengan dikeluarkannya Keppres
No.34 Tahun 1981, tanggal 5 Agustus 1981 Presiden Republik Indonesia telah
menerbitkan Keppres No. 34 Tahun 1981 untuk mengesahkan “Convention on the
Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards
” yang telah ditandatangani di
New York pada tanggal 10 Juni 1958. Konvensi ini telah mulai terlebih dahulu pada
tanggal 7 Juni 1959. Republik Indonesia baru menyatakan turut serta pada konvensi ini

11

Ibid., hlm.87.

dengan cara accescion, dan mulai tanggal 5 Agustus 1981.12

sebelum Konvensi New York
1958 ini dinyatakan berlaku, di Indonesia sebagai ahli waris dari Hindia Belanda berlaku
Konvensi Jenewa 1927 tenang pelaksanaan Keputusan –keputusan Arbitrase luar negeri.13
Akan tetapi, sering timbul perbedaan paham mengenai masih berlaku atau tidaknya
konvensi tersebut setal RI menjadi negara yang berdaulat. Dengan kata lain, masih
berlaku atau tidaknya perjanjian internsional sehubungan dengan telah terjadinya suksesi
negara/ pergantian negara (succession of state) dari Hindia Belanda sebagai negara yang
digantikan (predecessor state) kepada negara Kesatuan Republik Indonesia sebagai
negara pengganti (sucessor state).14

Sehubungan dengan hal tersebut, suksesi negara ini dapat dibedakan antara pengertian
yuridis dan pergantian menurut kenyataan.

Pergantian negara karena kenyataan dapat terjadi karena perubahan yang disebabkan
oleh penggabungan satu dan/atau lebih negara menjadi federasi, konfederasi, atau
negara kesatuan, dapat juga karena sesi, aneksasi, dekolonisasi.15

Hal yang menyangkut maslah kita sekarang adalah pergantian negara karena perubahan
karena dekolonisasi. Bagaimanakah nasib perjanjian internasional karena dekolonisasi?
Dalam hukum internsional dibedakan antara personal treaties dan inpersonal treaties,
serta dispositive. Personal treaties ialah perjanjian yang dibuat oleh kepala negara/kepala
pemerintahan secara pribadi sebagai kepala pemerintahan. Perjanjian demikian tidak
akan beralih kepada penggantinya. Bentuk perjanjian tidak akan beralih kepada
penggantinya. Bentuk perjanjian demikian yang personal dapat berbentuk perjanjian
yang bersifat polotis, baik bilateral maupun multilateral. Contoh perjanjian yang bersifat
politis adalah perjanjian persahabatan, persekutuan (aliansi) pemberian bantuan, dan lain
sebagainya. Dapat pula berupa kerja sama dalam bidang peradilan, misalnya perjanjian
ekstradisi dan konvesi tentang pengakuan dan pelaksanaan keputusan hakim arbitrase
luar negeri.

Sementara itu, yang dimaksud dengan perjanjian yang termasuk dalam kategori
dispositive adalah perjanjian yang menyangkut wilayah negara atau tanah. Perjanjian ini

12

Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 1981 Nomor 40. Lihat Lampiran II buku ini

13

Staatsblad Tahun 1933 No.131.

14

Salah seorang pakar hokum internsional yang banyak mencurahkan perhatian dan banyak melakukan
penelitian tentang succession of state ini adalah D.P.O. Connel. Karya tulidsnnys yang amat terkenal itu di
antaranya ialah: The Law of State Succession, dan State Sucession in Municipal Law and Internasional, dan
State Succession and Problems of Treaty Interpretation, Mac Millan & Co., Ltd, London.

15

Syahmin AK., Hukum Perjanjian Internasional: Menurut Konvensi Wina 1969, (Bandung CV Armico, 1988),
hlm.196; Lihat pula Budi Lazarusli dan Syahmin AK., Suksesi Negara dalam Hubungannya dengan
Perjanjian Internsional
(Bandung: CV. Remadja Karya, 1986), hlm.6 dan seterusnya.

membebani suatu wilayah dengan status hukum, misalnya pernjanjian pangkalan militer,
perjanjian perbatasan, dan lain sebgainya. Perjanjian ini mengikatkan negara dan tetap
mengikat negara tersbut, meskipun negara tersebut, meskipun telah terjadi suksesi
negara.

Ternyata dengan timbulnya negara-negara baru setelah Perang Dunia II dalam
penyelesaian maslah pernjanjian internsional yang dibuat oleh negara penjajahnya timbul
praktik yang berbeda-beda. Mereka tidak seluruhnya menaati teori di atas. Dalam
hukum internasional, ada dua doktrin yang populer yang dapat dipakai untuk
menganalisis sikap negara-negara baru dalam hal perjanjian internsional sehubungan
suksesi negara. Doktrin tersebut ialah acquired rigths doctrine atau vested rights
doctrine
dan clean state doctrine.

Menurut acquired rights doctrine, hak yang telah diperoleh oleh negara yang diganti
beralih kepada negara yang menggantikannya. Teori ini juga disebut dengan teori
universal
. Sementara itu, doktrin yang kedua berpendapat bahwa negara baru tidak
dibebani dengan kewajiban yang timbul dari perjanjian internsional yang mengikat negara
tersbut sebelum terjadinya suksesi negara. Doktrin ini juga disebut free choice doktrine.
Ternyata dalam praktiknya, doktrin tersebut tidak dapat diikuti dengan strict dan
penyelesaian masalah perjanjian internasional dalam kaitannya dengan suksesi negara
berbeda-beda, bergantung pada sikap negara-negara baru yang bersangkutan.

Cara lain untuk menyelesaikan masalah perjanjian internsional sehubungan dengan
suksesi negara ialah dengan cara membuat inheritance agreement atau disebut
perjanjian peralihan. Perjanjian peralihan ini merupakan cara agara beralihnya hak dan
kewajiban yang timbul dari suatu perjanjian internasional dalam rangka suksesi negara
dapat berjalan dengan lancar. Sebagai contoh untuk perjanjian peralihan ini adalah
perjanjian yang dibuat antara negara bekas jajahan Prancis dengan Prancis. Indonesia
sendiri mengadakan perjanjian dengan Kerajaan Belanda, mulai dari perjanjian
Linggarjati tentang penyerahan kedaulatan (1947), dan ditindaklanjuti dengan perjanjian
Konferensi Meja Bundar (KMB) tentang masalah Irian Barat (1949), kemudian disertai
dengan perjanjian peralihan yang menampung kedudukan perjanjian internasional yang
dibuat oleh pemerintah Kerajaan Belanda yang dinyatakan berlaku bagi Hindia belanda.
Pasal 5 ayat (1 dan 2) Perjanjian Peralihan KMB menyatakan bahwa perjanjian yang
dibuat oleh Belanda tidak otomatis berlaku bagi bekas jajahannya di Netherlands Indie.
Namun, setelah pemutusan perjanjian KMB, sikap Indonesia tetap bahwa perjanjian

internasional yang dibuat oleh pemerintah Hindia Belanda dan dinyatakan berlaku bagi
wilayah Hindia Belanda tidak otomatis berlaku bagi Indonesia.16

Masalah perjanjian internasional dalam kaitannya dengan terjadinya suksesi negara dapat
diatasi dengan adanya Konvensi Wina 1978 tentang Suksesi Negara dalam hubungannya
dengan penghormatan pada perjanjian internasional (Vienna Convention on Sucession of
State in Respect of Treaties) yang diterima PBB pada 23 Agustus 1978.

Pasal 11 Konvensi Wina Tahun 1978 menetapkan bahwa suksesi negara tidak dapat
memengaruhi apa pun terhadap garis batas wilayah dan hak yang berhubungan dengan
rezim perbatasan yang ditetapjan oleh perjanjian internasional.17

Sementara itu, Pasal 12
ayat (1,a-b) menetapkan pembentukan basis/pangkalan militer asing di wilayah negara
itu karena terjadinya suksesi negara tidak mengikat negara pengganti.18

Jadi, Pasal 12
(3) merupakan pengecualian atas prinsip yang ditetapkan dalam Pasal 12 (1,2). Pasal 11
dan Pasal 12 (1,2) sesuai dengan teori dispositive treaties tetap belaku, meskipun telah
terjadi suksesi negara. Isi ketentuan ini sesuai dengan ketentuan pasal 62 (2,a) Konvensi
Wina 1969 tentang Hukum Perjanjian yang menegaskan bahwa perubahan mendasar
tidak dapat dipakai sebagai dasar untuk mengakhiri suatu perjanjian perbatasan.19

Kembali lepada persoalan, bagaimanakah sikap Indonesia terhadap perjanjian
internacional yang dibuat oleh pemerintah Kerajaan Belanda dan dinyatakan berlaku bagi
Hindia Belanda dalam hubungannya dengan telah terjadinya suksesi negara pada tahun
1945? Setelah berlakunya KMB sebagai perjanjian peralihan (devolution agreement),
ternyata hubungan antara Indonesia dan Negeri Belanda tidak harmonis karena masalah
Irian Barat, di mana pada saat itu Irian Barat masih tetap dikuasai oleh Kerajaan
Belanda.

Perselisihan antara Indonesia dan Belanda mengenai masalah Irian Barat itu, kemudian
dipergunakan oleh Indonesia untuk membatalkan secara sepihak hubungan dengan pihak
Kerajaan Belanda. Republik Indonesia dengan menggunakan prinsip rebus sic stantibus

16

Lihat, Keppres No.33 Tahun 1950, Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 2 Tahun 1950.

17

Konvensi Wina Tahun 1978, Article 11 – “Boundary Regime” merumuskan: A succession of States does not
as such affect;
(1)a boundary established by treaty; or
(2)obligations and rights established by a treaty and relating to the regime of a boundary.

18

Article 12 par.(3) merumuskan sebagai berikut.
The provision of the present article do not apply to treaty obligations of the predecessor State providing for
the establishment of foreign military bases on the territory to which the sucession of States relates.

19

Article 62 tentang Fundamental change of circumstances: par. (2.a) merumuskan: fundamental change of
circumstances may not be invoked as a ground for terminating or withdrawing from a treaty:
(a) if the treaty establishes boundary
.

dan berlandaskan pada Undang-undang Nomor 13 tahun 195620

, menyatakan tidak
terikat lagi pada Perjanjian KMB, dan secara tegas telah memutuskan ikatannya dengan
perjanjian Konferensi Meja Bundar tersebut. Setelah pemutusan terhadap perjanjian
KMB, sikap Indonesia terhadap perjanjian internasional dalam kaitannya dengan suksesi
negara berlandaskan pada UU No. 13 tahun 1956. Hal ini dapat kita ketahui dari
pernyataan Indonesia kepada Sekretaris Jenderal PBB (sebagai deposan untuk perjanjian
yang didaftarkan pada LBB/PBB sesuai dengan ketentuan Pasal 102 (1) Piagam PBB)
Indonesia secara tegas menyatakan sikap tetap terikat oleh beberapa konvensi, antara
lain adalah:

a.Convention for the Settlement of Certain Conflicts of Laws in Connection with
Cheques and Protocol (Geneva March 19, 1931);
b. Convention on the Stamps Laws in Connection with Cheques (Geneva, March 19,

1931);

c. Convention Providing Uniform Law for Cheques and Protocol (Geneva, March 19

1931).

Oleh karena itu, untuk selanjutnya sikap Republik Indonesia terhadap perjanjian
internasional yang dahulu dibuat oleh Kerajaan Belanda dan dinyatakan berlaku untuk
Hindia Belanda, tidak secara otomatis berlaku. Hal ini sesuai dengan Surat Departemen
Luar Negeri Republik Indonesia tanggal 19 Desember 1972 o. 12727, yang pada
pokoknya berbunyi sebagai berikut:

“…Praktik yang dianut oleh Indonesia dewasa ini ialaha bahwa Republik Indonesia
hanya menjadi pihak pada suatu perjanjian yang dahulu dibuat oleh Nederland dan
dinyatakan berlaku untuk Hindia Belanda, selama Republik Indonesia secara tegas
menyatakan demikian, sesuai dengan prosedur dalam hukum perjanjian
internasional, kecuali mengenai perbatasan.”21

Kembali pada persoalan. Bagaimana sikap Republik Indonesia terhadap Konvensi Jenewa
1927 tentang Pengakuan dan Pelaksanaan Keputusan Hakim Arbitrase Luar Negeri?
Mengenai hal ini ada perbedaan pendapat. Pendapat pertama dikemukakan oleh Prof.
Sudargo Gautama sebagai berikut.

“…kami sendiri berpendapat bahwa Konvensi Jenewa tahun 1927 ini masih berlaku
untuk negara kita. Hal ini disebabkan oleh karena dalam Konferensi Meja Bundar,
dalam pasal peralihan telah dinyatakan bahwa berkenaan dengan pengakuan

20

Lihat Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 27 tahun 1956.

21

Budi Lazurusdi dan Syahmin AK., Op. Cit., hlm. 95.

kedaulatan dari Kerajaan Belanda kepada Republik Indonesia dihubungkan dengan
Penetapan Presiden No. 2 tanggal 10 Oktober 1945, maka persetujuan internasional
yang berlaku untuk wilayah Republik Indonesia pada saat penyerahan kedaulatan
tetap berlaku.”22

Jika kita hubungkan dengan pendapat yang telah penulis utarakan di muka, agaknya Prof.
Sudargo Gautama ini menganut teori acquired rights/vested rights, atau juga disebut
dengan teori universal.

Pendapat kedua dianut oleh Prof. Asikin Kusumaatmadja, yaitu sebagai berikut.

“Konvensi ini sudah tidak berlaku lagi sejak Konferensi Meja Bundar. Hal ini
disebabkan oleh karena tidak ada pernyataan secara tegas dan aktif oleh pihak
Indonesia bahwa kita hendak menganggap diri terikat pada konvensi itu.”

Pendapat yang kedua ini tampaknya sesuai dengan doktrin clean state.

Agaknya terhadap pendapat yang berbeda-beda sebagaimana telah penulis paparkan di
atas masing-masing mempunyai pendukungnya. Sekali lagi penulis tegaskan bahwa
adanya perbedaan pendapat ini disebabkan tidak adanya ketentuan perundang-undangan
kita yang tegas-tegas mengatur masalah tersebut.

2.Implementasi Konvensi New York 1958 di Indonesia

Seperti telah penulis utarakan pada bagian awal pembahasan bab ini, Indonesia menjadi
peserta Konvensi New York 1958 dengan pernyataan ikut serta (aksesi) melalui
Keputusan Presiden Nomor 34 tahun 1981, tanggal 5 Agustus 1981. Aksesi ini
didaftarkan pada Sekretariat Jenderal Perserikatan Bangsa-Bangsa pada 7 Oktober 1981.

Indonesia hanya mengajukan persyaratan (reservation) pertama saja, yaitu reciprocity
principles
(asas perberlakuan secara timbal balik).

Aksesi ini merupakan langkah penting terhadap perkembangan iklim arbitrase di
Indonesia. Hal ini penting karena dewasa ini dengan semakin meningkatnya kontrak
internasional yang diadakan oleh pengusaha Indonesia dengan pihak asing, di mana
klausul arbitrase tercakup di dalamnya, keppres tersebut merupakan bukti bahwa

22

Sudargo Gautama, Op. Cit., hlm. 68

pemerintah bersungguh-sungguh menghormati klausul tersebut beserta akibat hukum
yang ditimbulkannya.

Meskipun Indonesia telah mengaksesi Konvensi New York 1958, yang berarti bahwa
ketentuan-ketentuan konvensi tersebut mengikat Indonesia, ternyata dalam
pelaksanaannya kemudian masalah baru tentang pelaksanaan keputusan arbitrase yang
dibuat di luar negeri muncul. Masalah ini baru berkisar pada adanya dua pendapat yang
saling bertolak belakang antara Mahkamah Agung Republik Indonesia dengan para pakar
hukum ternama, khususnya Prof. Mr. Dr. Sudargo Gautama.

Mahkamah Agung berpendapat bahwa meskipun pemerintah Republik Indonesia telah
mengaksesi konvensi melalui Keppres No. 34 tahun 1981, namun dengan adanya
perundang-undangan tersebut tidak serta merta berarti keputusan arbitrase yang dibuat
di luar negeri dapat dilaksanakan di Indonesia. Mahkamah berpendapat perlu adanya
peraturan pelaksanaan dari keppres tersebut agar pelaksanaan (eksekusi) suatu
keputusan arbitrase asing dapat dilaksanakan. Lengkapnya Mahkamah menyatakan
sebagai berikut.

“Bahwa selanjutnya mengenai Keppres No. 34 tahun 1981 tanggal 5 Agustus 1981
dan lampirannya tentang pengesahan Convention on the Recognition and
Enforcement of Foreign Arbitral Awards sesuai dengan praktik hukum yang masih
berlaku harus ada peraturan pelaksanaannya tentang apakah permohonan eksekusi
putusan hakim arbitrase dapat diajukan langsung kepada Pengadilan Negeri, kepada
Pengadilan Negeri yang mana, ataukah permohonan eksekusi diajukan melalui
Mahkamah Agung dengan maksud untuk dipertimbangkan apakah putusan tersebut
tidak mengandung hal-hal yang bertentangan dengan ketertiban hukum
internasional bahwa berdasarkan hal-hal yang diuraikan di atas, permohonan
pelaksanaan putusan hakim arbitrase asing seharusnya dinyatakan tidak dapat
diterima.”23

Sebaliknya, Prof. Dr. Sudargo Gautama berpendapat bahwa keppres tersebut tidak perlu
dijabarkan oleh peraturan perundang-undangan pelaksanaannya. Menurut beliau, sebuah
keppres tidak memerlukan peraturan pelaksanaan, berlainan dengan undang-undang
yang menentukan. Untuk itu, diperlukan peraturan pelaksanaan. Beliau memberikan
sebuah contoh tentang pasal 43 Undang-undang Nomor 1 Tentang Pokok-pokok
Perkawinan di Indonesia Tahun 1974 yang menentukan bahwa anak di luar kawin
mengikuti status hukum sang ibu. Hubungan lebih lanjut antara Ibu dan anak dengan

23

Sudargo Gautama, Ibid., hlm. 57.

keluarga sang ibu akan diatur lebih lanjut dalam peraturan pemerintah. Peraturan
pemerintah ini hingga kini belum pernah diterbitkan.

Menurut hemat penulis, sebenarnya tidak perlu ada pertentangan antara pemerintah (cq.
Mahkamah Agung Republik Indonesia) dengan para pakar hukum bila yang
dipertentangkan itu hanya soal perlu tidaknya peraturan pelaksanaan. Kehendak
pemerintah ketika mengaksesi Konvensi New York 1958 sudah jelas antara lain adalah
untuk terikat kepada ketentuan-ketentuan Konvensi New York tahun 1958 dan
menghormati secara timbal balik keputusan hakim arbitrase yang dibuat di luar negeri.
Sebagai konsekuensi dari tindakan itu sudah barang tentu pemerintah seyogianya
berupaya agar keputusan hakim arbitrase asing yang dibuat di luar negeri tersebut
dihormati dan dilaksanakan.

Peran pemerintah disini sudah jelas, yakni sebagai alat pengontrol terhadap keputusan
tersebut agar benar-benar dapat dilaksanakan di dalam negeri. Jadi, peran kontrol inilah
yang diemban oleh pemerintah. Sementara itu, yang memegang kendali utama dan
sebenarnya dalam hal ini adalah tetap ada pada para pihak yang telah membuat klausul
arbitrase dan menetapkan arbitrasenya, serta kesepakatan untuk melaksanakan segala
keputusan yang dikeluarkan oleh arbitrase yang bersangkutan.

Seperti telah diutarakan pada bab terdahulu, masalah keputusan hakim arbitrase asing di
Amerika Serikat tidak begitu menjadi masalah yang terlalu signifikan lagi karena memang
para pihak (terutama para pengusaha di negeri Paman Sam itu) telah benar-benar
konsisten dan konsekuen dengan apa yang telah mereka tuangkan di dalam klausul
arbitrase. Jadi, peranan pengadilan di sana tidak begitu banyak. Memang untuk para
pengusaha di Indonesia, tampaknya komitmen dan taraf pemahaman, penghargaan
terhadap klausul arbitrase belum setara dengan para pengusaha di luar negeri (Amerika
Serikat) yang telah cukup lama berkecimpung dalam lembaga arbitrase sebagai alternatif
penyelesaian sengketa komersial mereka. Di tanah air, pengenalan terhadap lembaga
arbitrase saja masih minim sekali. Bukan saja bagi kalangan pengusaha, tetapi juga di
kalangan perguruan tinggi.

Sehubungan dengan hal tersebut di atas, dikeluarkannya Peraturan Mahkamah Agung
Republik Indonesia Nomor 1 Tahun 1990, sekaligus menjawab dua masalah penafsiran
hukum yang saling berkaitan yang telah lama berkembang. Masalah pertama, apakah
suatu keppres memerlukan peraturan perundang-undangan pelaksanaannya atau tidak,
sebagaimana halnya dengan undang-undang? Masalah kedua, badan peradilan manakah

yang memiliki wewenang untuk menangani masalah pelaksanaan keputusan hakim
arbitrase asing tersebut?

Masalah pertama, sehubungan dengan Pemerintah Republik Indonesia telah mengaksesi
Konvensi New York tahun 1958 dengan Keppres No. 34 Tahun 1981, tanggal 5 Agustus
1981. Namun, baik Konvensi New York 1958, maupun keppresnya sendiri tidak mengatur
tentang bagaimana prosedur pelaksanaan kepuytusan arbitrase sehingga timbul reaksi
dari para ahli hukum kita. Seperti telah diutarakan di muka bahwa keppres tidak
memerlukan peraturan pelaksanaan, tetapi pihak pemerintah menganggapnya perlu.
Mengulangi pernyataan sebelumnya, menurut hemat kami, peraturan Mahkamah Agung
Nomor 1 tahun 1990 itu sekaligus merupakan penjabaran dan petunjuk lebih lanjut dari
Keppres No. 34 tahun 1981, bukan peraturan pelaksanaan sebagaimana lazimnya yang
dikehendaki oleh peraturan perundang-undangan. Oleh karena itu, dapat disimpulkan di
sini bahwa keppres pun, bila pemerintah menganggap perlu, dapat dibuatkan aturan
pelaksanaan.

Masalah kedua, yaitu siapakah dan atau lembaga peradilan mana yang berwenang
menangani masalah putusan arbitrase asing tersebut? Terjawab dengan ketentuan dalam
Pasal 1 Peraturan Mahkamah Agung Republik Indonesia tahun 1990 itu sendiri bahwa
badan yang diberi kewenangan untuk menangani masalah yang berhubungan dengan
pengakuan serta pelaksanaan putusan hakim arbitrase asing itu adalah Pengadilan Negeri
Jakarta Pusat.

Dengan demikian, dapat disimpulkan bahwa dua pendapat mengenai perlu tidaknya
keppres dibuatkan aturan pelaksanaannya telah mengundang perdebatan yang sengit dan
memperoleh tanggapan yang saling bertolak belakang antara satu pihak dari pemerintah
(cq. Mahkamah Agung Republik Indonesia) dan pihak pakar hukum Indonesia. Akhirnya,
telah terjawab dengan keluarnya Peraturan Mahkamah Republik Indonesia Nomor 1 tahun
1990 itu dimungkinkan. Karena tidak adanya ketentuan dalam peraturan hukum nasional
Indonesia yang mengatur, bagaimanakah penerapan perjanjian internasional sebagai
pelaksanaan dari Pasal 11 UUD 1945? Meskipun ada Surat Presiden No. 2826, dan telah
dijadikan sebagai pedoman dalam hubungannya dengan pelaksanaan Pasal 11 sesuai
dengan konvensi ketatanegaraan, pelaksanaan Surat Presiden No. 2826 dalam praktiknya
belum dilaksanakan secara konsisten dan konsekuen. Akibatnya praktik negara kita
sehubungan dengan perjanjian internasional masih banyak masalah yang harus dibenahi.

”Apa perbedaan antara perjanjian internasional dengan perjanjian biasa atau kontrak?”,
demikian pertanyaan Almarhum Prof. DR. Komar Kantaatmadja S.H., LL.M, kepada
penulis pada saat sidang ujian skripsi penulis tentang hukum perjanjian internasional
pada tahun 1986. Penulis menjawab secara normatif bahwa yang pertama subjeknya
adalah negara, sedangkan yang kedua subjeknya adalah orang/badan hukum. ”Tapi
negara dengan negara juga bisa membuat kontrak?”, lanjut beliau dengan tersenyum.
Penulis merenung dan saat usainya ujian skripsi, penulis masih belum dapat menemukan
jawabannya.

Penulis semakin menyadari betapa pentingnya memahami definisi perjanjian internasional
guna membedakannya dengan kontrak/perjanjian biasa. Pemahaman publik tentang apa
itu perjanjian internasional juga sangat minim dan acapkali melihatnya dari segi popular
yaitu perjanjian yang bersifat lintas batas. Distorsi publik ini pulalah yang mendorong
lahirnya klaim bahwa Production Sharing Contracts (PSC) antara Pemerintah RI adalah
”perjanjian internasional” sehingga memicu adanya judicial review terhadap Undang-
Undang No. 22 Tahun 2001 tentang Minyak dan Gas Bumi ke Mahkamah Konstitusi pada
tahun 2007. Kasus judicial review ini merupakan kasus yang pertama dalam jurisprudensi
Indonesia yang mengangkat permasalahan teoritis tentang hukum perjanjian
internasional.

Masalah definisi perjanjian internasional memang salah satu issue kontroversi dalam
literatur hukum perjanjian internasional. Perdebatan sengit bahkan berlangsung pula
dalam perumusan definisi ini pada Konvensi Wina 1969 tentang Perjanjian Internasional.
Menurut Konvensi ini, perjanjian internasional adalah:

“An International Agreement concluded between States and International
Organizations in written form and governed by International Law, whether embodied

APA PERJANJIAN INTERNASIONAL ITU? BEBERAPA PERKEMBANGAN
TEORI DAN PRAKTEK DI INDONESIA TENTANG HUKUM PERJANJIAN
INTERNASIONAL Oleh Damos Dumoli Agusman*

*Tulisan ini dimuat dalam buku “Refleksi Dinamika Hukum” (2008) dalam rangka mengenang Prof.
Dr. Komar Kantaadmaja, S.H., LL.M. Penulis adalah lulusan FH Unpad (1987) dan University of
Hull, Inggris (1990) yang saat ini menjabat Direktur Perjanjian Ekososbud, Direktorat Jenderal
Hukum dan Perjanjian Internasional, DEPLU. Tulisan ini merupakan pandangan pribadi dan bukan
merupakan pandangan resmi DEPLU.

in a single instrument or in two or more related instruments and whatever its
particular designation”

Selanjutnya, definisi ini diadopsi oleh Undang-Undang No. 24 Tahun 2000 tentang
Perjanjian Internasional yang merumuskan sebagai setiap perjanjian di bidang
hukum publik, yang diatur oleh hukum internasional, dan dibuat oleh
Pemerintah dengan Negara, organisasi internasional, atau subjek hukum
internasional lain
.

Dari pengertian hukum ini, maka terdapat beberapa kriteria dasar yang harus dipenuhi
oleh suatu dokumen untuk dapat ditetapkan sebagai suatu perjanjian internasional
menurut Konvensi Wina 1969 dan Undang-Undang No. 24 Tahun 2000 tentang Perjanjian
Internasional, yaitu:

an International Agreement;

by Subject of International Law;

in Written Form;

“Governed by International Law” (diatur dalam hukum internasional serta
menimbulkan hak dan kewajiban di bidang hukum publik);

Whatever Form.

Parameter tentang ”Governed by International Law” merupakan elemen yang sering
menimbulkan kerancuan dalam memahami perjanjian internasional tidak hanya di
kalangan praktisi namun juga akademisi. Dalam pembahasan tentang Konvensi Wina
1969, suatu dokumen disebut sebagai ”Governed by International Law” jika memenuhi
dua elemen, yaitu “intended to create obligations and legal relations under international
law:

a.Intended to create obligations and legal relations.

There may be agreements whilst concluded between States but create no obligations and
legal relations. They could be in the form of a “Joint Statement”, or “MOU”, depends on
the subject-matter and the intention of the parties
(ILC Draft and Commentary, 1967).

b.…Under International Law.

There may be agreements between States but subject to the local law of one of the
parties or by a private law system/conflict of law such as “agreements for the acquisition
of premises for a diplomatic mission or for some purely commercial transactions i.e. loan
agreements” (Report of the ILC Special Rapporteur, 1962).

Permasalahan teoritis tentang bagaimana mengidentifikasi bahwa suatu dokumen adalah
”Governed by International Law” juga masih menimbulkan perdebatan akademis. Apakah
hal ini dapat ditarik dari the intention of the Parties? the Subject-Matter of the
agreement?,
atau should there be a presumption that an inter-state agreement which is
intended to create legal relations is governed by international law?
Pakar hukum D.J.
Harris sendiri masih melihat hal ini sebagai ”unanswered questions.

Undang-Undang No. 24 Tahun 2000 tentang Perjanjian Internasional sendiri telah
menekankan bahwa perjanjian internasional yang menjadi lingkup Undang-Undang ini
adalah hanya perjanjian internasional yang dibuat oleh Pemerinth Indonesia yang diatur
dalam hukum internasional serta menimbulkan hak dan kewajiban di bidang hukum
publik dan bukan di bidang hukum perdata.
Namun praktek Indonesia tentang
pembuatan perjanjian internasional baik sebelum dan sesudah lahirnya Undang-Undang
No. 24 Tahun 2000 tidak luput dari kerancuan ini. Sebelum lahirnya Undang-Undang ini,
semua dokumen sepanjang bersifat lintas negara, sepanjang yang menjadi pihak adalah
Pemerintah RI, diperlakukan sebagai perjanjian internasional dan disimpan dalam ”Treaty
Room”.
Perjanjian yang dibuat Pemerintah RI dengan NGO juga dianggap sebagai
perjanjian internasional. Agreement yang dibuat oleh Pertamina and PT Caltex, PT
Stanvac and PT Shell
juga pernah dianggap sebagai perjanjian internasional dan bahkan
diratifikasi melalui Undang-Undang No. 1 Tahun 1963.

Setelah lahirnya Undang-Undang No. 24 Tahun 2000 tentang Perjanjian Internasional,
praktek di Indonesia telah menunjukkan konsistensi tentang perjanjian namun masih
terdapat kesulitan tentang pembedaan yang berkaitan dengan “Governed by
International Law”, sehingga semua dokumen sepanjang dibuat oleh Pemerintah
RI dengan Subjek Hukum Internasional masih dianggap sebagai perjanjian
internasional sekalipun perjanjian itu tunduk pada hukum nasional seperti “loan
agreements”
.

Keputusan MK terhadap judicial review Undang-Undang No. 22 Tahun 2001 tentang
Minyak dan Gas Bumi (UU Migas), dimana penulis juga terlibat untuk mewakili
pemerintah, merupakan jurisprudensi landmark bagi perkembangan hukum perjanjian
internasional di Indonesia. Dalam kasus ini, beberapa anggota DPR mempermasalahkan
bahwa pasal 11 ayat (2) UU Migas yang berbunyi ”Setiap Kontrak Kerja Sama (KPS) yang
sudah ditandatangani harus diberitahukan secara tertulis kepada DPR-RI” dianggap
bertentangan dengan pasal 11 ayat (2) UUD 1945 yang berbunyi ”Presiden dalam
membuat perjanjian internasional lainnya yang menimbulkan akibat yang luas dan

mendasar bagi kehidupan rakyat yang terkait dengan beban keuangan negara, dan/atau
mengharuskan perubahan atau pembentukan Undang-Undang harus dengan persetujuan
DPR”.

Mahkamah Konstitusi dalam judical review ini telah melakukan koreksi terhadap distorsi
yang terjadi dalam opini public tentang apa itu perjanjian internasional. Mahkamah
Konstitusi menyatakan:

“Meskipun bunyi pasal 11 ayat (2) UUD 1945 menyebut, “perjanjian internasional
lainnya yang menimbulkan akibat luas dan mendasar bagi kehidupan rakyat yang terkait
dengan beban keuangan negara, dan/atau mengharuskan perubahan atau pembentukan
undang-undang harus dengan persetujuan Dewan Perwakilan Rakyat”, kami dapat
menyetujui pendapat Pemerintah dan ahli yang diajukan bahwa perjanjian internasional
yang dimaksud adalah perjanjian internasional sebagaimana diartikan dalam pasal 1 dan
2 Konvensi Wina tahun 1969 tentang Hukum Perjanjian (Law of Treaties) dan pasal 2
ayat (1) huruf a Konvensi Wina tahun 1986 tentang Perjanjian Internasional. Oleh
karenanya, Kontrak Kerja Sama sebagaimana dimaksud dalam pasal 11 ayat (2) UU
Migas, tidak termasuk Perjanjian Internasional yang merupakan ruang lingkup pasal 11
UUD 1945, dan karena itu permohonan Pemohon sepanjang mengenai hal tersebut tidak
cukup beralasan”
.

Status loan agreements juga menjadi kontroversi dalam perspektif definisi perjanjian
internasional. Hal ini disebabkan adanya pergeseran tentang governing law yang
mendasari perjanjian-perjanjian pinjaman. Secara konvensional, perjanjian pinjaman
dikenal sebagai perjanjian perdata internasional dan tunduk pada hukum nasional
tertentu sehingga status perjanjian ini bukanlah perjanjian internasional ”Governed by
International Law”
, dan dengan demikian bukan perjanjian internasional seperti yang
dimaksud oleh Konvensi Wina 1969 tentang Perjanjian Internasional (dan UU No. 24
Tahun 2000 tentang Perjanjian Internasional).

Meningkatnya transaksi pinjam meminjam antar negara dan organisasi internasional
ternyata menuntut adanya kebutuhan hukum khususnya bagi pihak kreditor agar
perjanjian pinjaman terlepas dari domain hukum nasional dan ditempatkan pada rejim
hukum internasional. Kreditor lebih merasa terjamin jika perjanjian pinjaman memiliki
karakteristik publik dibandingkan dengan sifatnya yang perdata (lihat Georges R.
Delaume, The Proper Law of Loans concluded by International Persons: A Restatement
and Forecast, American Journal of International Law, Vol. 56, 1962
). Akibatnya, muncul
berbagai perjanjian pinjaman antar negara dan organisasi internasional yang

mengindikasikan bahwa perjanjian ini tidak tunduk pada hukum nasional seperti
tercermin pada General Conditions for Loans IBRD 2005. Namun di lain pihak, banyak
perjanjian pinjaman seperti halnya perjanjian komersial lainnya yang tidak secara tegas
menyebutkan governing law, sehingga penetapan status perjanjian diserahkan pada
intepretasi di kemudian hari manakala terjadi sengketa.

Dengan adanya perkembangan ini maka terdapat dua kemungkinan tentang status
perjanjian pinjaman, yaitu:

a.

perjanjian internasional publik ”Governed by International Law” seperti yang
dimaksud oleh Konvensi Wina 1969 dan 1986 serta Undang-Undang No. 24 Tahun
2000 tentang Perjanjian Internasional, dan;
b.perjanjian perdata internasional biasa yang ”Governed by other than International
Law
yang tidak membutuhkan prosedur seperti yang dimaksud oleh Konvensi Wina
dan Undang-Undang No. 24 Tahun 2000 tentang Perjanjian Internasional.

Perjanjian tentang Pinjaman/Hibah menurut pasal 10 huruf f Undang-Undang No. 24
Tahun 2000 tentang Perjanjian Internasional harus mendapat pengesahan/diratifikasi
dengan Undang-Undang dan menurut penjelasan pasal ini akan diatur secara khusus
dalam Undang-Undang tersendiri. Undang-Undang No. 17 Tahun 2003 tentang Keuangan
Negara menegaskan kembali prinsip perlunya persetujuan DPR ini sehingga dalam pasal
23 ayat (1) menyatakan “Pemerintah Pusat dapat memberikan hibah/pinjaman kepada
atau menerima hibah/pinjaman dari pemerintah/lembaga asing dengan persetujuan DPR”.

Dalam pembahasan Rancangan Undang-Undang tentang Pinjaman dan Hibah Luar Negeri,
kalangan Departemen Keuangan telah menegaskan bahwa berdasarkan praktek yang
berlaku selama ini, pagu pinjaman luar negeri telah disetujui oleh DPR bersamaan dengan
disahkannya Undang-Undang APBN sehingga secara otomatis persetujuan DPR telah
diperoleh pada saat membuat perjanjian pinjaman luar negeri.

Namun perlu ditekankan bahwa persetujuan DPR dalam konteks Undang-Undang APBN
tidak identik dengan pengesahan/ratifikasi dengan Undang-Undang (oleh DPR) seperti
yang dimaksud oleh Undang-Undang No. 24 Tahun 2000 tentang Perjanjian Internasional.
Undang-Undang APBN bukanlah Undang-Undang untuk mengesahkan/ratifikasi suatu
perjanjian internasional melainkan Undang-Undang untuk menyetujui rencana
pemerintah untuk melakukan pinjaman. Di lain pihak pengesahan/ratifikasi adalah
lembaga hukum ketatanegaraan tentang pengesahan oleh legislatif atas perbuatan
hukum pemerintah RI sesuai dengan Hukum Perjanjian Internasional. Dalam hal ini,

perbuatan Pemerintah RI yang menandatangani suatu perjanjian disahkan dengan
Undang-Undang (dengan demikian melalui persetujuan DPR) sehingga Indonesia secara
resmi, berdasarkan Konvensi Wina 1969 tentang Perjanjian Internasional, terikat pada
perjanjian itu. Sedangkan pengertian persetujan DPR pada Undang-Undang APBN
bukanlah mengesahkan perjanjian yang sudah ditandatangani melainkan menyetujui
rencana pemerintah untuk melakukan pinjaman. Persetujuan DPR pada Undang-Undang
APBN adalah terhadap perjanjian yang akan dan belum ditandatangani oleh Pemerintah
RI sedangkan persetujuan dalam konteks pengesahan/ratifikasi adalah terhadap
perjanjian yang sudah ditandatangani. Dengan demikian, secara juridis formal, adanya
persetujuan DPR dalam APBN tidak dapat meniadakan persyaratan ratifikasi sebagaimana
ditetapkan oleh pasal 10 huruf f Undang-Undang No. 24 Tahun 2000 tentang Perjanjian
Internasional, kecuali secara tegas dinyatakan dalam Rancangan Undang-Undang tentang
Pinjaman/Hibah Luar Negeri ini.

Dalam prakteknya telah dikeluarkan Peraturan Pemerintah No. 2 Tahun 2006 tentang
Tatacara Pengadaan Pinjaman dan/atau Penerimaan Hibah serta Penerusan Pinjaman
dan/atau Hibah Luar Negeri yang pada hakekatnya mengatur tentang Naskah Perjanjian
Pinjaman atau Hibah Luar Negeri. Menurut pasal 15 Peraturan Pemerintah tersebut,
wewenang penandatanganan Perjanjian Pinjaman dan Hibah Luar Negeri berada pada
Menteri Keuangan. Pada Peraturan Pemerintah ini tidak terdapat aturan yang
mengindikasikan bahwa Naskah Perjanjian Pinjaman atau Hibah harus
mendapat persetujuan DPR.

Selain itu, Pasal 16 Peraturan Pemerintah tersebut menyatakan bahwa Perjanjian
Pinjaman dan Hibah Luar Negeri mulai berlaku sejak ditandatangani, kecuali ditentukan
lain dalam naskah/dokumen yang bersangkutan. Pasal ini akan menyulitkan Departemen
Luar Negeri jika ternyata perjanjian dimaksud adalah perjanjian internasional publik yang
tunduk pada Konvensi Wina 1969 dan 1986 serta Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2000
tentang Perjanjian Internasional. Itulah sebabnya, dalam rangka akuntabilitas juridis
serta untuk mengamankan kepentingan hukum khususnya kewajiban pengesahan dengan
Undang-Undang, maka posisi Departemen Luar Negeri pada setiap perjanjian pinjaman
kategori ini selalu mengupayakan klausula tentang dipenuhinya terlebih dahulu prosedur
konstitusional/internal sebelum berlakunya perjanjian. Dalam praktek, Departemen Luar
Negeri akan menyampaikan notifikasi “telah terpenuhinya prosedur konstitusional/
internal” setelah mendapatkan konfirmasi tertulis dari Departemen Keuangan perihal itu.

Permasalahan yang dihadapi oleh Pemerintah Indonesia terkait masalah perjanjian
pinjaman ini adalah tidak adanya penegasan secara juridis baik dalam Undang-Undang

No. 17 Tahun 2003 tentang Keuangan Negara maupun Peraturan Pemerintah No. 2 Tahun
2006 (bahkan dalam Rancangan Undang-Undang Pinjaman/Hibah Luar Negeri) apakah
perjanjian pinjaman ini masuk dalam kategori perjanjian internasional publik atau
perjanjian perdata internasional biasa. Undang-Undang No. 24 Tahun 2000 tentang
Perjanjian Internasional hanya mengatur tentang perjanjian pinjaman per definisi
Undang-Undang ini yaitu perjanjian “Governed by International Law”. Sehingga untuk
perjanjian pinjaman kategori ini, ketentuan Konvensi Wina 1969 dan 1986 serta Undang-
Undang No. 24 Tahun 2000 tentang Perjanjian Internasional diberlakukan. Akibat tidak
adanya penegasan juridis dari Rancangan Undang-Undang, akan terjadi konflik
kewenangan antara substansi dan format yaitu Menteri Keuangan yang memiliki
kewenangan atas pinjaman luar negeri dengan kewenangan Menteri Luar Negeri yang
memiliki wewenang untuk membuat perjanjian internasional itu sendiri. Terlebih lagi,
dalam pasal 14 ayat (2) disebutkan bahwa Naskah Perjanjian Pinjaman Luar Negeri
ditandatangani oleh Menteri Keuangan sedangkan menurut penjelasan pasal 7 ayat (2)
Undang-Undang No. 24 Tahun 2000 tentang Perjanjian Internasional, “Dalam hal
pinjaman luar negeri, Menteri (dalam hal ini Menteri Luar Negeri) mendelegasikan kepada
Menteri Keuangan”.

Dalam praktek Indonesia, perjanjian pinjaman dapat merupakan perjanjian internasional
dan juga dapat berupa perjanjian perdata internasional. Loan Agreements yang dibuat
oleh Indonesia selama ini adakalanya memuat klausula tentang governing law yang
merujuk pada hukum nasional sehingga dengan demikian secara juridis teoritis perjanjian
ini bukan termasuk kategori perjanjian seperti dimaksud oleh Undang-Undang No. 24
Tahun 2000 tentang Perjanjian Internasional. Konsekuensinya adalah mekanisme
ratifikasi menurut hukum perjanjian internasional tidak diperlukan karena perjanjian ini
tunduk pada hukum nasional bukan hukum internasional. Namun di pihak lain, beberapa
negara seperti Jerman dan Loan Agreement dengan International Fund for Agriculture
Development
tahun 2000 menginginkan agar perjanjian pinjaman ini mengambil format
perjanjian internasional yang tunduk pada Konvensi Wina 1969, sehingga prosedur
Undang-Undang No. 24 Tahun 2000 harus diterapkan, termasuk prosedur ratifikasi
berdasarkan pasal 10.

Dalam definisi tentang Naskah Perjanjian Pinjaman Luar Negeri pada Rancangan Undang-
Undang ini, diindikasikan bahwa Pemerintah RI dapat membuat perjanjian dengan
pemberi pinjaman, yang dalam hal ini mungkin Bank Swasta Asing, Lembaga Keuangan
Non-Pemerintah Asing, serta Lembaga Donor Swasta lainnya. Lembaga-lembaga ini jelas
bukan Subjek Hukum Internasional dan dengan demikian perjanjian pinjaman dengan

lembaga-lembaga ini bukan merupakan perjanjian yang menjadi lingkup Undang-Undang
No. 24 Tahun 2000.
Pada sisi lain terdapat pula kecenderungan pada publik opini untuk menggunakan
parameter nomenklatur atau judul dokumen sebagai faktor penentu untuk menetapkan
dokumen itu sebagai perjanjian internasional. Dengan demikian maka setiap dokumen
yang berjudul treaty, convention, agreement, adalah perjanjian internasional sedangkan
agreed minutes, MOU, record of discussion bukan perjanjian internasional.

ICJ Qatar/Bahrain Case, 1994, memberikan petunjuk bahwa untuk menetapkan apakah
suatu dokumen adalah perjanjian internasional tidak harus dilihat dari judul perjanjian.
Dalam tanggapannya terhadap “Minutes signed by Foreign Ministers of Bahrain, Qatar
and Saudi Arabia, 1990”,
ICJ menyatakan bahwa Minutes ini adalah perjanjian
internasional. ICJ merujuk pada The ICJ Aegean Sea Continental Shelf, 1978:

a.In order to ascertain whether an agreement of that kind has been concluded, the
Court must have regard above all to its actual terms and to the particular
circumstances in which it was drawn up.
b.The Minutes are not a simple record of a meeting; they do not merely give an
account of discussions and summarize points of agreement and disagreement. They
enumerate the commitments to which the Parties have consented. They thus
create rights and obligations in international law for the Parties. They constitute an
international agreement.
c.Having signed such a text, the Foreign Minister of Bahrain is not in a position
subsequently to say that he intended to subscribe only to a "statement recording a
political understanding” and not to an international agreement”.
d.The Court concludes that the Minutes of 25 December 1990, like the exchanges of
letters of December 1987, constitute an international agreement creating rights and
obligations for the Parties.

Sekalipun Konvensi Wina dan jurisprudensi tidak menempatkan judul dokumen sebagai
faktor penentu, perlu pula diperhatikan bahwa praktek negara tentang judul suatu
perjanjian sangat dinamis dan memunculkan berbagai variasi. Dewasa ini banyak negara
yang menggunakan berbagai variasi judul seperti Joint Statement, Protocol, Charter,
Joint Declaration, Final Act, Process Verbal, Memorandum of Cooperation, Side
Letter, Reciprocal Agreement (dalam format Nota Diplomatik), Letter of Intent,
Minutes of Meeting, Aide Memoire, Demarche, Letter of Agreement,
Memorandum of Agreement, Letter of Understanding, Memorandum of

Cooperation, Record of Understandings, atau nama lain yang disepakati oleh para
pihak dalam perjanjian.
Walaupun judul suatu perjanjian dapat beragam, namun apabila ditelaah lebih lanjut,
pengelompokan perjanjian internasional dalam nomenklatur tertentu dimaksudkan dan
diupayakan untuk menunjukkan kesamaan materi yang diatur. Selain itu terdapat
kecenderungan dalam praktek negara-negara, sekalipun tidak konsisten, bahwa
nomenklatur tertentu menunjukkan bahwa materi perjanjian tersebut memiliki bobot
kerjasama yang berbeda tingkatannya dengan perjanjian internasional lainnya, atau
untuk menunjukkan hubungan antara perjanjian tersebut dengan perjanjian internasional
lainnya. Praktek di Indonesia misalnya, sekalipun tidak mengikat secara hukum
cenderung menempatkan Agreement lebih tinggi dari MOU yang kemudian diikuti dengan
Arrangements, Exchange of Notes.

Sekalipun Undang-Undang No. 24 Tahun 2000 tentang Perjanjian Internasional tidak
mempermasalahkan judul atau nomenklatur, namun praktek Indonesia pada umumnya
tanpa disengaja telah mengarah pada kristalisasi penggunaan nomenklatur tertentu
untuk ruang lingkup materi tertentu, misalnya lebih cenderung menggunakan
Agreement” sebagai instrumen payung dan kemudian MOU serta Arrangements untuk
instrumen turunannya. Pendekatan ini dimaksudkan hanya untuk kebutuhan praktis dan
secara hukum tidak mengurangi atau melarang Indonesia untuk menentukan bentuk lain
berdasarkan asas kebebasan berkontrak sepanjang kedua pihak menyepakatinya. Selain
itu, terdapat pula kecenderungan umum dalam praktek Indonesia bahwa dalam setiap
pembuatan perjanjian yang bersifat teknis antar sektor harus didahului dengan
pembuatan perjanjian payung, seperti Perjanjian Kerjasama Ekonomi dan Teknik.
Pendekatan ini cukup idealis namun hanya dimaksudkan untuk kepentingan conveniences
dan bukan merupakan suatu aturan yang mengikat. Dalam hal ini, jika terdapat
kebutuhan lain maka suatu perjanjian dapat saja dibuat untuk masalah yang teknis dan
konkrit tanpa adanya perjanjian payung.

Memorandum Saling Pengertian (Memorandum of Understanding) merupakan salah satu
model dokumen yang memiliki sifat khas/typical. Terdapat praktek negara, khususnya
pada negara-negara common law system, yang berpandangan bahwa MOU adalah non-
legally binding
dan perlu dibedakan dengan Treaties. Namun praktek negara-negara lain
termasuk Indonesia menekankan prinsip bahwa setiap persetujuan yang dibuat antara
negara (termasuk MOU) memiliki daya mengikat seperti Treaties. Para ahli berpendapat
bahwa istilah MOU digunakan dengan alasan politis yaitu ingin sedapat mungkin
menghindari penggunaan Agreement yang dinilai lebih formal dan mengikat. Adanya
pengertian MOU yang non-legally binding dalam praktek beberapa negara akan

menimbulkan suatu situasi bahwa satu pihak menilai dokumen tersebut sebagai
perjanjian internasional yang mengikat namun pihak yang lain menganggap dokumen itu
hanya memuat komitmen politik dan moral.

Untuk kebutuhan praktis, pengertian non-legally binding itu sendiri masih belum
memberikan klarifikasi yang berarti. Secara umum pengertian ini selalu diartikan bahwa
salah satu pihak tidak dapat meng-enforce isi MOU melalui jalur peradilan internasional
atau jalur kekuatan memaksa yang lazim dilakukan terhadap perjanjian internasional.
Dari sisi hukum nasional, khususnya pada negara-negara common law, pengertian non-
legally binding
memiliki implikasi bahwa dokumen ini tidak dapat dijadikan alat
pembuktian serta di-enforce oleh pengadilan. Dalam praktek diplomasi Indonesia saat ini,
sebenarnya belum ada kecenderungan untuk mengarahkan penyelesaian sengketa atas
suatu perjanjian internasional melalui pengadilan internasional. Dengan demikian,
pengertian non-legally binding belum menjadi concern yang berarti bagi Indonesia.

Istilah MOU sendiri ternyata telah sering digunakan sebagai bentuk yang lebih informal
dari ”kontrak” atau ”perjanjian” dalam hubungan perdata nasional. Dalam rangka
menarik dan memberikan jaminan politik terhadap investor asing, Pemerintah Daerah
juga sudah mulai menggunakan format MOU untuk merefleksikan jaminan Pemerintah
Daerah terhadap niat investor asing untuk melakukan investasi di daerah itu. Status
hukum MOU semacam ini masih menjadi perdebatan.

Perlu pula dicermati bahwa MOU sudah menjadi instrumen yang digunakan dalam
hubungan kerjasama antar wilayah dalam kerangka otonomi daerah di Indonesia.
Pengertian MOU oleh otonomi daerah merupakan dokumen awal yang tidak mengikat
yang nantinya akan dituangkan dalam bentuk “Perjanjian Kerjasama” yang bersifat
mengikat.

Metode yang digunakan dalam praktek Indonesia untuk menentukan apakah suatu
dokumen adalah perjanjian internasional masih belum konsisten. Hal ini terlihat dari pola
sistem penyimpanan perjanjian (depository system) yang ternyata menyimpan pada
Treaty Room Departemen Luar Negeri semua dokumen sepanjang ditandatangani oleh
Pemerintah RI tanpa melihat apakah dokumen tersebut memenuhi semua elemen sebagai
suatu perjanjian. Jika diteliti lebih dalam seluruh dokumen yang tersimpan pada Treaty
Room
berdasarkan materi perjanjian (the merits of the documents), maka pada
hakekatnya dapat dilakukan klasifikasi sbb:

a.

Perjanjian seperti yang didefinisikan oleh Vienna Convention on the Law of Treaties
1969
dan Vienna Convention on the Law of Treaties between States and
International Organizations or between International Organizations 1986
serta
Undang-Undang No. 24 Tahun 2000 tentang Perjanjian Internasional (Multilateral
Convention, Border Treaties, Extradition, Agreement, MOU’s, Exchange of Notes,
etc
);

b.Perjanjian yang memiliki karakter internasional tetapi tidak tunduk pada hukum
internasional publik (loan agreements, procurement contracts, etc);

c.

Dokumen yang tidak memiliki kekuatan mengikat secara hukum (joint statements,
declarations
, agreed minutes, etc).

Dinamika hubungan masyarakat internasional yang sedemikian pesat, sebagai akibat dari
semakin meningkatnya teknologi komunikasi dan informasi yang membawa dampak pada
percepatan arus globlalisasi, mengakibatkan hukum perjanjian internasional juga
mengalami perkembangan pesat seiring dinamika masyarakat internasional itu sendiri.
Sekalipun literatur hukum internasional telah menyediakan banyak teori dan praktek
tentang perjanjian internasional yang cenderung ajeg dan konsisten, namun dinamika
masyarakat internasional melalui diplomasi praktis telah memperkaya teori dimaksud
dalam berbagai variasinya dalam bentuk format dan klausula yang kreatif dan inovatif.
Dari uraian diatas maka praktek Indonesia juga ternyata tidak luput dari dinamika
tersebut.

BIBLIOGRAPHY

John H Jackson, “Status of Treaties in Domestic Legal System: A Policy Analysis”, AJIL,
Vol, 86, No. 2 (Apr. 1992), pp. 310-340.

Anthony Aust, “Modern Treaty Law and Practice”, Cambridge University Press, 2000.

Charlotte Ku & Paul F. Diehl, “International Law: Classic and Contemporary Readings”,
London: Lynne Rienner Publishers, Inc, 2003.

D. J. Harris, “Cases and Materials on International Law”, London: Sweet & Maxwell, Ltd,
1998.

Delano Verwey. “The European Union and the International Law of Treaties”, Cambridge
University Press, 2004.

Jan Klabbers. “The Concept of Treaty in International Law”, Martinus Nijhoff Publishers,
1996.

Malcolm N. Shaw. “International Law”, Cambridge University Press, 1997.

Marvin A. Chirelstein. "Concepts and Case Analysis in the Law of Contracts”, New York:
Foundation Press, 2001.

M.N. Shaw, “International Law”, Grotius Publication, 1991.

Rebecca Wallace, “International Law”, Sweet & Maxwell, London, 2005.

Mochtar Kusumaatmadja, “Pengantar Hukum Internasional”, Bina Cipta, 1975.

Syahmin AK, “Hukum Kontrak Internasional”, Jakarta: PT Raja Grafindo Persada, 2006.

Clifford J. Hynning, “Treaty Law for the Private Practitioner”, The University of Chicago
Law Review, Vol. 23.

Antonio Cassese, “International Law”, Oxford, 2005.

Damos Dumoli Agusman, “Pedoman Teknis dan Referensi tentang Pembuatan Perjanjian
Internasional”
, Direktorat Perjanjian Ekonomi dan Sosial Budaya, Direktorat Jenderal
Hukum dan Perjanjian Internasional, DEPLU, 2006.

Latar Belakang

Pemerintah RI dalam melaksanakan politik luar negerinya selalu berusaha melakukan
berbagai upaya untuk memperjuangkan kepentinan nasionalnya diantaranya adalah
dengan membuat suatu perjanjian internasional dengan negara lain, organisasi
internasional dan subyek hukum lainnya. Dengan meningkatnya intensitas hubungan dan
interdependensi antarnegara, menyebabkan meningkatnya pula kerjasama internasional
yang dituangkan dalam bentk berbagai macam perjanjian internasional.

Kewenangan untuk membuat perjanjian internasional seperti tertuang dalam Pasal 11
UUD 1945, menyatakan bahwa Presiden mempunyai kewenangan untuk membuat
perjanjian internasional dengan persetujuan DPR. Pembuatan dan pengesahan perjanjian
internasional antara Pemerintah Indonesia denganpemerintah negara-negara lain,
organisasi internasional dan subyek hukum internasional lain adalah suatu perbuatan
hukum yang sangat penting, karena mengikat negara dengan subyek hukum
internasional lainnya. Oleh sebab itu salah satu cara pembuatan dan pengesahan suatu
perjanjian internasional dilakukan berdasarkan UU.

Dalam suatu pengesahan perjanjian internasional penandatanganan suatu perjanjian
tidak serta merta dapat diartikan sebagai pengikatan para pihak terhadap perjanjian
tersebut. Penandatanganan suatu perjanjian internasional memerlukan pengesahan untuk
dapat mengikat. Perjanjian internasional tidak akan mengikat para pihak sebelum
perjanjian tersebut disahkan.

Pengesahan perjanjian internasional oleh pemerintah dilakukan sepanjang dipersyaratkan
oleh perjanjian internasional tersebut. Pengesahan suatu perjanjian internasional
dilakukanberdasarkan ketetapan yang disepakati oleh para pihak. Perjanjian internasional

KEMUNGKINAN PERJANJIAN INTERNASIONAL DI - JUDICIAL
REVIEW – KAN oleh Lita Arijati, et. al*

*Diambil dari Jurnal Konstitusi, volume 3, nomor 1, Februari 2006.

yang memerlukan pengesahan mulai berlaku setelah terpenuhinya prosedur pengesahan
yang diatur dalam undang-undang.

Dalam penelitian ini, akan dibahas pokok permasalahan sbb:

1.Bagaimana proses pengesahan perjanjian nternasional menjadi UU di Indonesia?
2.Apakah UU yang mengesahkan perjanjian internasional dapat diajukan ke depan MK?
3.Bagaimana proses pengajuan UU yang mengesahkan perjanjian internasional dalam
hal diajukan kehadapan MK?
4.Bagaimana dampak secara nasionalmaupun internasional dari UU yang mensahkan
perjanjian internasional jika dibatalkan ole MK?

Proses Pengesahan Perjanjian Internasional

Pembuatan dan pengesahan perjanjian internasional antara pemerintah Indonesia dengan
pemerintah negara-negara lain, organisasi internasional dan subyek hukum internasional
lainnya adalah suatu perbuatan hukum yang sangat penting karena mengikat negara
dengan subyek hukum internasional lainnya. Oleh sebab itu, pembuatan dan pengesahan
suatu perjanjian internasional dilakukan berdasarkan UU.

Sebelum adanya UU No. 24 tahun 2000, kewenangan untuk membuat perjanjian
internasional seperti tertuang dalam Pasal 11 UUD 1945, menyatakan bahwa Presiden
mempunyai kewenangan untuk membuat perjanjian internasional dengan perstujuan
DPR. Pasal 11 UUD 1945 ini memerlukan suatu penjabaran lebih lanjut bagaimana suatu
perjanjian internasional dapat berlaku dan menjadi hukum di Indonesia. Untuk itu melalui
Surat Presiden No. 2826/HK/1960 mencoba menjabarkanlebih lanjut Pasal 11 UUD 1945
tersebut.24

Pengaturan tentang perjanjian internasional selama ini yang dijabarkan dalam bentuk
Surat Presiden No. 2826/HK/1960 tanggal 22 Agustus 1960, yang ditujukan kepada
Ketua DPR, dan telah menjadi pedoman dalam proses pengesahan perjanjian
internasional selama bertahun-tahun. Pengesahan perjanjian internasional menurut Surat
Presiden dapat dilakukan melalui UU atau Keppres, tergantung dari materi yang diatur
dalam perjanjian internasional. Tetapi dalam prakteknya pelaksanaan dari Surat Presiden
ini banyak terjadi penyimpangan sehingga perlu untuk diganti dengan UU yang mengatur
secara khusus mengenai perjanjian internasional.

24

Surat Presiden No. 2826/HK/1960, tanggal 22 Agustus 1960.

Hal ini emudian yang menjadi alas an perlunya perjanjian internasional diatur dalam UU
No. 24 tahun 2000. Dalam UU tersebut, adapun isi yang diatur adalah25

:

a.Ketentuan Umum
b.Pembuatan perjanjian internasional
c.Pengesahan perjanjian internasional
d.Pemberlakuan perjanjian internasional
e.Penyimpangan perjanjian internasional
f.

Pengakhiran perjanjian internasional
g.Ketentuan peralihan
h.Ketentuan Penutup

Dalam pengesahan perjanjian internasional terbagi dalam empat kategori, yaitu:

1.Ratifikasi, yaitu apabila negara yang akan mengesahkan suatu perjanjian
internasional turut menandatangani naskah perjanjian internasional;
2.Aksesi, yaitu apabila negara yang akan mengesahkan suatu perjanjian internasional
tidak turut menandatangani naskah perjanjian;
3.Penerimaan atau penyetujuan, yaitu pernyataan menerima atau menyetujui dari
negara-negara pihak pada suatu perjanjian internasional atas perubahan perjanjian
internasional tersebut;
4.Selain itu juga ada perjanjian- perjanjian internasional yang sifatnya self-executing
(langsung berlaku pada saat penandatanganan).

Dalam suatu pengesahan perjanjian internasional penandatanganan suatu perjanjian
tidak serta merta dapat diartikan sebagai pengikatan para pihak terhadap perjanjian
tersebut. Penandatanganan suatu perjanjian internasional memerlukan pengesahan untuk
dapat mengikat. Perjanjian internasional tidak akan mengikat para pihak sebelum
perjanjian tersebut disahkan.

Seseorang yang mewakili pemerintah dengan tujuan menerima atau menandatangani
naskah suatu perjanjian atau mengikatkan negara terhadap perjanjian internasional,
memerlukan surat uasa (Full Powers).26

Pejabat yang tidak memerlukan surat kuasa

adalah presiden dan menteri.

25

Indonesia (a), UU No. 24 tahun 2000 tentang perjanjian internasional, Lembaran Negara RI Tahun 2000 No.
185

26

Ibid, Pasal 7

Tetapi penandatanganan suatu perjanjian internasional yang menyangkut kerjasama
teknis sebagai pelaksanaan dari perjanjian yang sudah berlaku dan materinya berada
dalam lingkup kewenangan suatu lembaga negara atau lembaga pemerintah, baik
departemen maupun non-departemen, dilakukan tanpa memerlukan surat kuasa.

Pengesahan perjanjian internasional oleh pemerintah dilakukan sepanjang dipersyaratkan
oleh perjanjian internasional tersebut. Pengesahan suatu perjanjian internasional
dilakukan berdasarkan ketetapan yang disepakati oleh para pihak. Perjanjian
internasional yang memerlukan pengesahan mulai berlaku setelah terpenuhinya prosedur
pengesahan yang diatur dalam UU.27

Pengesahan perjanjian internasional dilakukan dengan UU atau Keppres.28

Pengesahan

dengan UU memerlukan persetujuan DPR.29

Pengesahan dengan Keppres hanya perlu

pemberitahuan ke DPR.30

Pengesahan perjanjian internasional dilakukan melalui UU

apabila berkenaan dengan:

a.masalah politik, perdamaian, pertahanan, dan keamanan negara
b.perubahan wilayah atau penetapan batas wilayah negara
c.kedualatan atau hak berdaulat negara
d.hak asasi manusia dan lingkungan hidup
e.pembentukan kaidah hukum baru

f.

pinjaman dan/atau hibah luar negeri.31

Di dalam mekanisme fungsi dan wewenang, DPR dapat meminta pertanggungjawaban
atau keterangan dari pemerintah mengenai perjanjian internasional yang telah dibuat.
Apabila dipandang merugikan kepentingan nasional, perjanjian internasional tersebut
dapat dibatalkan atas permintaan DPR, sesuai dengan ketentuan yang ada dalam UU No.
24 tahun 2000.

Indonesia sebagai negara yang menganut paham dualisme, hal ini terlihat dalam Pasal 9
ayat (2) UU No. 24 tahun 2000, dinyataka bahwa, “Pengesahan perjanjian internasional
sebagaiana dimaksud dalam ayat (1) dilakukan dengan undang-undang atau keputusan
presiden.”
Dengan demikian pemberlakuan perjanjian internasional ke dalam hukum
nasional Indonesia tidakserta merta. Hal ini juga memperlihatkan bahwa Indonesia

27

Ibid, Pasal 8

28

Ibid, Pasal 9

29

Ibid, Pasal 10

30

Ibid, Pasal 11

31

Ibid, Pasal 10

memandang hukum nasional dan hukum interasional sebagai dua sitem hukum yang
berbeda dan terpisah satu dengan yang lainnya.

Perjanjian internasional harus ditransformasikan menjadi hukum nasional dalam bentuk
peraturan perundang-undangan. Perjanjian internasional sesuai dengan UU No. 24 tahun
2000, diratifikasi melalui UU dan Keppres. UU ratifikasi tersebut tidak serta merta
menjadi perjanjian internasional menjadi hukum nasional Indonesia, UU ratifikasi hanya
menjadikan Indonesia sebagai negara terikat terhadap perjanjian internasional tersebut.
Untuk perjanjian internasional tersebut berlaku perlu dibuat UU yang lebih spesifik
mengenai perjanjian internasional yang diratifikasi, contoh Indonesia meratifikasi ICCPR
melalui UU, maka selanjutnya Indonesia harus membuat UU yang menjamin hak-hak
yang ada di covenant tersebut dalam UU yang lebih spesifik.

Perjanjian internasional yang tidak mensyaratkan pengesahan dalam pemberlakuannya,
biasanya memuat materi yang bersifat teknis atau suatu pelaksana teknis terhadap
perjanjian induk. Perjanjian internasional seperti ini dapat langsung berlaku setelah
penandatanganan atau pertukaran dokumen perjanjian/ nota diplomatic, atau melalui
cara lain yang disepakati dalam perjanjian oleh para pihak.

Perjanjian yang termasuk kedalam kategori ini diantaranya adalah perjanjian yang
materinya mengatur secara teknis kerjasama bidang pendidikan, social, budaya,
pariwisata, penerangan kesehatan, pertanian, kehutanan dan kerjasama antar propinsi
atau kota. Perjanjian internasional mulai berlaku dan mengikat para pihak setelah
memenuhi ketentuan yang ditetapkan dalam perjanjian tersebut.

Apakah MK Berwenang Menguji UU yang Mengesahkan Perjanjian Internasional?

Menurut UU No. 24 tahun 2003 tentang MK, pada Pasal 10 dinyatakan bahwa MK
berwenang mengadili pada tingkat pertama dan terkahir yang putusannya bersifat final
untuk:

a.menguji UU terhadap UUD 1945
b.memutus sengketa kewenangan lembaga negara yang kewenangannya diberikan
oleh UUD 1945
c.memutus pembubaran partai politik, dan
d.memutus perselisihan tentang hasil pemilihan umum32

32

Indonesia (b), UU No. 24 tahun 2003 tentang MK, Lembaran Negara RI tahun 2003 No. 98, Pasal 10.

Dengan demikian salah satu kewenangan dari MK yang perlu digaris-bawahi adalah
mengenai menguji UU terhadap UUD 1945. Hal ini relevan karena dalam melakukan
ratifikasi terhadap suatu perjanjian internasional adalah melalui UU.

Sesuai dengan UU No. 10 tahun 2004 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-
undangan, dalam Pasal 8, disebutkan bahwa materi muatan yang harus diatur dalam UU
berisi hal-hal yang mengatur lebih lanjut ketentuan UUD 1945 yang meliputi (1) hak-hak
asasi manusia; (2) hak dan kewajiban warga negara; (3) pelaksanaan dan penegakkan
kedaulatan negara serta pembagian kekuasaan negara; (4) wilayah negara dan
pembagian daerah; (5) kewarganegaraan dan kependudukan; dan (6) keuangan
negara.33

Selanjutnya selain dari yang berkaitan dengan UUD 1945 adalah diperintahkan
oleh suatu UU untuk diatur dengan UU.34

Hal ini sama dengan ketentuan dalam UU No. 24 tahun 2000 mengenai hal apa saja dari
perjanjian internasional yang disahkan dalam UU. Beberapa hal yang sama adalah
mengenai kedaulatan, hak asasi manusia, wilayah negara dan masalah keuangan negara.
Hal lain adalah merupakan penjabaran lebih lanjut dan lebih spesifik dari muatan UU
secara umum. Sehingga tidak adanya suatu perbedaan antara UU ratifikasi perjanjian
internasional dan UU pada umumnya dilihat dari sudut muatan materi UU.

Dalam mengesahkan suatu perjanjian internasional, lembaga pemprakarsa yang terdiri
atas lembaga negara dan lembaga pemerintah, baik departemen maupun non-
departemen, menyiapkan salinan naskah perjanjian, terjemahan, RUU, atau rancangan
Keppres tentang pengesahan perjanjian internasional dimaksud serta dokumen-dokumen
lain yang diperlukan.35

Pengajuan pengesahan perjanjian internasional dilakukan melalui Menteri untuk
disampaikan kepada Presiden.36

Presiden mengajukan RUU tentang pengesahan
perjanjian internasional yang telah disiapkan dengan surat presiden kepada pimpinan
DPR. Dalam surat tersebut Presiden menegaskan antara lain tentang menteri yang
ditugasi mewakili presiden dalam melakukan pembahasan RUU di DPR.37

DPR mulai membahas RUU dalam jangka waktu paling lambat 60 hari sejak surat
presiden diterima. Untuk keperluan pembahsan RUU di DPR, menteri atau pimpinan

33

Indonesia (c), UU No. 10 tahun 2004 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan, Lembaran
Negara RI tahun 2004 NO. 53, Pasal 8

34

Ibid, Pasal 8 ayat (2)

35

Ibid, Pasal 12

36

Ibid, Pasal 12 ayat (3)

37

Indonesia (c), Pasal 20

lembaga pemrakarsa memperbanyak naskah RUU tersebut dalam jumlah yang
diperlukan.38

Pembahasan RUU di DPR dilakukan oleh DPR bersama Presiden atau menteri yang
ditugasi. Pembahasan bersama dilakukan melalui tingkat-tingkat pembicaraan, Tingkat-
tingkat pembicaraan dilakukan dalam rapat komisi/ panitia/ alat kelengkapan DPR yang
khusus menangani bidang legislasi dan rapat paripurna. Tata cara pembahasan RUU
tersebut diatur dengan Peraturan Tata Tertib DPR.39

Rancangan undang-undang yang telah disetujui bersama oleh DPR dan presiden,
diampaikan oleh pimpinan DPR kepada presiden untuk disahkan menjadi UU.40

Setiap UU
atau Keppres tentang pengesahan perjanjian internasional ditempatkan dalam Lembaran
Negara RI. Penempatan peraturan perundang-undangan pengesahan suatu perjanjian
internasional di dalam Lembaran Negara dimaksudkan agar setiap orang dapat
mengetahui perjanjian yang dibuat pemerintah dan mengikat seluruh warga negara.41

Menteri menandatangani piagam pengesahan untuk mengikatkan pemerintah RI pada
suatu perjanjian internasional untuk dipertukarkan dengan negara-negara pihak dalam
perjanjian internasional atau disimpan oleh negara atau lembaga penyimpanan pada
organisasi internasional.42

Lembaga penyimpanan (depositary) merupakan negara atau
organisasi internasional yang ditunjuk atau disebut secara tegas dalam surat perjanjian
untuk menyimpan piagam pengesahan perjanjian internasional.Praktek ini berlaku bagi
perjanjian multilateral yang memiliki banyak pihak. Lembaga penyimpanan selanjutnya
memberitahukan semua pihak bahwa perjanjian tersebut telah menerima piagam
pengesahan dari salah satu pihak.43

Disamping perjanjian internasional yang disahkan melalui UU atau Keppres, pemerintah
dapat membuat perjanjian internasional yang berlaku setelah penandatanganan atau
pertukaran dokumen perjanjian/nota diplomatic, atau melalui cara lain sesuai
kesepakatan para pihak yang dituangkan dalam perjanjian. Secara struktur, muatan dan
isi serta proses pembentukan dari UU pengesahan perjanjian internasional tidak berbeda
dengan UU lainnya. Oleh karena itu, UU ini dapat diajukan ke MK.

38

Ibid.

39

Ibid, Pasal 32, ayat 1,5,6, dan 7

40

Ibid, Pasal 37

41

Indonesia (a), Pasal 14

42

Ibid, Pasal 14

43

Ibid.

Tatacara Pengajuan Permohonan Pengujian UU yang Mengesahkan Perjanjian
Internasional ke MK

Dalam perkara permohonan pengujian UU Pengesahan Perjanjian Internasional, maka
prosedur pengajuan yang digunakan tidaklah berbeda dengan apa yang telah ditetapkan
dalam peraturan Mahkamah tentang pengajuan permohonan. Dimana bagian yang
terpenting adalah legal standing dari pemohon dalam mengajukan permohonannya.
Dalam hal ini adalah kepentingan pemohon dalam mengajukan permohonan termaksud.

Dalam berperkara di MK, sebenarnya tidak semua orang boleh mengajukan perkara
permohonan ke MK dan menjadi pemohon.44

Adanya kepentingan hukum saja

sebagaimana dikenal dalam hukum acara perdata45

maupun hukum acara tata usaha

negara tidak dapat dijadikan dasar.

Pemohon adalah subjek hukum yang memenuhi persyaratan menurut UU untuk
mengajukan permohonan perkara konstitusi kepada MK. Pemenuhan syarat-syarat
tersebut menentukan kedudukan hukum atau legal standing suatu subjek hukum untuk
menjadi pemohon yang sah dalam perkara pengujian UU. Persyaratan legal standing
dimaksud mencakup syarat formal sebagaimana ditentukan dalam UU, maupun syarat
materiil berupa kerugian hak atau kewenangan konstitusional dengan berlakunya UU
yang dipersoalkan.

Dalam hukum acara MK yang boleh mengajukan permohonan untuk berperkara di MK
ditentukan dalam Pasal 51 ayat (1) UU No. 24 tahun 2003, yang bunyinya sbb:

a.

Perorangan warganegara Indonesia;46
b.Kesatuan masyarakat hukum adat sepanjang masih hidup dan sesuai dengan
perkembangan masyarakat dan prinsip NKRI ynag diatur dalam UU;47

44

Semua perkara konstitusi di MK disebut sebagai perkara permohonan, bukan gugatan. Alasannya karena
hakikat perkara konstitusi di MK tidak bersifat adversaria atau contentious yang berkenaan dengan pihak-
pihak yang saling bertabrakan kepentingan satu sama lain seperti dalam perkara perdata maupun tata usaha
negara. Kepentingan yang sedang digugat dalam perkara pengujian undang-undang adalah kepentingan yang
luas menyangkut kepentingan semua orang dalam kehidupan bersama. UU yang digugat adalah UU yang
mengkat umum terhadap segenap warga negara. Oleh sebab itu perkara yang diajukan tidak dalam bentuk
gugatan, melainkan permohonan. Dengan demikian, subjek hukum yang mengajukan disebut sebagai
pemohon.

45

Dalam hukum acara perdata dikenal adagium point d’interet poiny d’action, yaitu apabila ada kepentingan
hukum diperbolehkan untuk mengajukan gugatan.

46

Yang termasuk sebagai ini adalah kelompok orang warga negara Indonesia yang mempunyai kepentingan
yang sama dapat tampil sebagai pemohon, asalkan dapat membuktikan dirinya memenuhi syarat yang
ditentukan oleh UU untuk menjadi pemohon.

47

Rumusan ini merujuk pada Pasal 18B ayat (2) UUD 1945

c.

Badan hukum public atau privat;48
d.Lembaga Negara.49

Hal yang perlu diingat bahwa pemohon harus mampu menguraikan dalam
permohonannya mengenai hak dan kewenangan konstitusionalnya yang dirugikan.
Seperti telah diuraikan di atas, kepentingan hukum saja tidak cukup untuk menjadi dasar
legal standing dalam mengajukan permohonan di MK, tetapi terdapat dua hal yang harus
diuraikan dengan jelas. Dua criteria dimaksud adalah:50

a.Kualifikasi pemohon apakah sebagai (i) perorangan WNI (termasuk kelompok orang
yang mempunyai kepentingan yang sama); (ii) kesatuan masyarakat hukum adat
sepanjang masih hidup dan sesuai dengan perkembangan masyarakat dan prinsip
NKRI yang diatur dalam UU; (iii) badan hukum public atau privat, atau (iv) lembaga
negara;

b.Anggapan bahwa dalam kualifikasi demikian terdapat hak dan/ atau kewenangan
konstitusional pemohon yang dirugikan oleh berlakunya undang-undang.

Kemudian, berdasarkan pertimbangan hukum Putusan Perkara No. 006/PUU-III/2005,
Mahkamah telah menentukan lima persyaratan mengenai kerugian konstitusional yang
timbul karena berlakunya suatu UU sebagaimana dimaksud Pasal 51 ayat (1) UU MK,
yaitu:

a.adanya hak konstitusional Pemohon yang diberikan oleh UUD 1945;
b.bahwa hak konstitusional Pemohon tersebut dianggap oleh Pemohon telah dirugikan
oleh suatu UU yang dimohonkan pengujian;
c.bahwa kerugian konstitusional Pemohon yang dimaksud bersifat khusus dan actual
atau setidak-tidaknya bersifat potensial yang menurut penalaran yang wajar dapat
dipastikan akan terjadi;
d.adanya hubungan sebab akibat (causal verband) antara kerugian dan berlakunya UU
yang dimohonkan pengujian;
e.adanya kemungkinan bahwa dengan dikabulkannya permohonan, maka kerugian
konstitusional yang didalilkan tidak akan atau tidak lagi terjadi;

Dari penjelasan-penjelasan di atas, maka dapat diketahui bahwa setiap pemohon
haruslah:

48

Dengan berkembangnya ilmu hukum di masa modern ini, besar kemungkinan badan hukum tidak hanya
mencakup pengertian public/privat saja, melainkan juga mencakup pengertian lainnya secara luas.

49

Maksudnya adalah lembaga apa saja yang dibentuk bukan sebagai lembaga masyarakat.

50

Maruarar Siahaan, Hukum Acara Mahkamah Konstitusi Republik Indonesia, Konstitusi Press: Jakarta, 2005,
hal. 81-82

1.salah satu dari keempat kelompok subjek hukum tersebut di atas;
2.bahwa subjek hukum dimaksud memang mempunyai hak-hak atau kewenangan
sebagaimana diatur dalam UUD 1945;
3.bahwa hak atau kewenangan konstitusional yang bersangkutan memang telah
dirugikan atau dilanggar oleh berlakunya UU atau bagian dari UU yang
dipersoalkannya itu;
4.bahwa adanya atau timbulnya kerugian dimaksud memang terbukti mempunyai
hubungan sebab akibat atau hubungan kausal dengan berlakunya UU yang
dimaksud;
5.bahwa apabila permohonan yang bersangkutan kelak dikabulkan, maka kerugian
konstitusional yang bersangkutan memang dapat dipulihkan kembali dengan
dibatalkannya UU dimaksud. Jika kelima criteria ini tidak dapat dipenuhi secara
kumulatif, maka yang bersangkutan memang dapat dipastikan memiliki legal
standing untuk mengajukan permohonan perkara ke MK.

Sudah tentu, dalam pelaksanaannya, kelima criteria tersebut masih bersifat abstrak.
Bagaimana penilaiannya oleh hakim sangat tergantung kepada kasus konkretnya di
lapangan. Untuk dinyatakan memiliki kedudukan hukum untuk mengajukan permohonan,
kelima kriteria itu kadang-kadang tidak diterapkan secara kaku, atau bersifat kumulatif
secara mutlak. Karena, penilaian mengenai legal standing ini baru mengantarkan
pemohon kepada keabsahannya sebagai pemohon, belum memperhitungkan pokok
permohonannya.

Untuk itu dalam kaitannya dengan permohonan yang diajukan ke mahkamah, dalam
permohonannya pemohonharus menjelaskan kedudukan hukum pemohon dalam perkara
yang diajuakan. Dalam kaitannya dengan pengajuan permohonan pengujian UU
pengesahan perjanjian internasional, maka pemohon harus menguraikan dengan jelas
mengenai anggapan tentang hak dan/ atau kewenangan konstitusional pemohon yang
dirugikan dengan berlakunya UU a quo. Uraian ini harus secara jelas dan tegas yang pada
pokoknya akan menunjukkan hubungan hukum antara pemohon dengan materi
permohonan yang hendak diajukan.

Dalam kaitannya dengan pengajuan permohonan pengujian UU pengesahan perjanjian
internasional, Mahkamah perlu lebih berhati-hati dalam memutuskan legal standing ini.
Untuk itu secara khusus perihal legal standing harus menjadi perhatian Mahkamah,
mengingat dampak kekuatan mengikatnya tidak saja terhadap keberlakuan UU tersebut
akan tetapi juga dalam pergaulan internasional.

Materi pengajuan yang hendak dimohonkan ke mahkamah juga harus menyebutkan
dengan jelas perihal permohonan pengujian formil atau pengujian materiil. Dalam hal ini
pemohon harus menguraikan dengan jelas yang berisi uraian perihal permohonan yang
hendak diajukan, apakah itu materiil atau formil. Uraian ini akan menjadi gambaran yang
jelas bagi hakim dalam menilai materi permohonan yang diajukan.

Dalam kaitannya dengan pengajuan pengujian formil, dalam perkara pengujian UU
pengesahan perjanjian internasional, kiranya menjadi perhatian khusus Mahkamah dalam
memeriksa dan memutus perkara ini adalah terkait dengan pengujian atas pembentukan
UU a quo. Hal ini terkait dengan proses keikutsertaan Indonesia sebagai pihak dalam
perjanjian internasional, masalah proses perundingan atau negosiasi, keterwakilan
pemerintah dalam perjanjian internasional tersebut dan proses pengesahan perjanjian
internasional menjadi UU.

Dalam pengujian formalitas UU pengesahan perjanjian internasional, pemeriksaan tidak
hanya terkait dengan proses pembentukan di DPR akan tetapi harus juga dijadikan
perhatian perihal proses keikutsertaan Indonesia dalam perjanjian internasional. Dalam
hal ini harus diperhatikan bagaimana keikutsertaan Indonesia dalam perjanjian
internasional tersebut. Terkait dengan keterwakilan pemerintah Indonesia dalam
perjanjian tersebut, dimana harus dilihat siapa yang mewakili pemerintah Indonesia? Apa
dasar keterweakilan pemerintah Indonesia? Hal ini terkait dengan surat kuasa yang
diemban oleh wakil Indonesia dalam proses perjanjian internasional tersebut. Hal ini akan
terkait dengan sejauh mana wewenang wakil pemerintah tersebut dalam kaitannya
dengan proses keikutsertaan dalam perjanjian internasional.

Hal lain yang harus juga diperhatikan dalam kaitannya dengan permohonan pengujian
formil UU pengesahan perjanjian internasional adalah apa bentuk UU pengesahan
tersebut. Hal ini akan terkait dengan bentuk keikutsertaan Indonesia dalam perjanjian
internasional. Hal ini adalah untuk menjawab pertanyaan perihal bentuk pengesahannya
apakah UU ratifikasi atau aksesi atau penerimaan, sebagaimana yang disebutkan dalam
UU Perjanjian Internasional.

Dalam petitumnya pemohon dalam permohonan pengujian formil UU pengesahan
perjanjian internasional, menyatakan bahwa UU tersebut tidak mempunyai kekuatan
hukum mengikat. Permohonan putusan Mahkamah dalam petitum penting untuk
dinyatakan dalam permohonan yang diajukan, hal ini sebagai dasar bagi hakim dalam
menjatuhkan putusan atas perkara a quo. Apabila dalam permohonan tidak dinyatakan

petitumnya, maka hal ini harus menjadi perhatian dalam pemeriksaan pendahuluan dan
memberikan kesempatan kepada pemohon untuk memperbaiki permohonannya.

Dalam hal permohonan yang diajukan adalah pengujian materiil UU pengesahan
perjanjian internasional, maka pengujian dilakukan berkaitan dengan materi muatan
dalam ayat, pasl dan/ atau bagian yang bertentangan dengan UUD 1945. Dalam hal ini
harus diperhatikan dengan baik terkait dengan materi muatan yang menjadi dasar
pengujian materiil yang diajukan, dimana apakah pernyataan tidak memiliki kekuatan
hukum mengikat atas materi muatan yang diperiksa dan diputus mahkamah akan dapat
dikategorisasi sebagai pembatalan sepihak atau tidak. Dalam hal ini harus diperhatikan,
perjanjian internasional tersebut secara keseluruhan. Kerena pengujian UU pengesahan
perjanjian internasional memiliki dimensi yang tidak saja bersifat nasional namun juga
internasional.

Kesemua aspek tersebut akan menjadi bagian yang penting dalam pertimbangan yang
akan dibuat oleh Mahkamah dalam memutus permohonan a quo. Dalam hal pengujian UU
pengesahan perjanjian internasional dapat menimbulkan penafsiran sebagai bentuk
pembatalan sepihak (denunciation) dari keikutsertaan Indonesia, hal ini juga harus
diperhatikan oleh Mahkamah, yaitu apakah dalam perjanjian internasional tersebut
dimungkinkan untuk melakukan pembatalan sepihak atau penangguhan.

Hal ini penting bagi Indonesia, karena Indonesia tidak dapat menarik diri dari perjanjian
tersebut jika tidak ada pasal yang mengatur mengenai pe,batalan sepihak atau
penangguhan keikutsertaan dalam perjanjian tersebut. Dalam memberikan keputusan
yang terkait dengan permohonan pengujian UU pengesahan perjanjian internasional, juga
harus dipertimbangkan dampak yang akan timbul dari dikabulkannya permohonan
tersebut. Meskipun dengan pembatalan UU pengesahan perjanjian internasional tidak
secara serta merta menghilangkan keikutsertaan Indonesia dalam pergaulan
internasional.

Dampak Pembatalan UU yang Mengesahkan Perjanjian Internasional

Dampak dari pembatalan UU tersebut tidak hanya akan bersifat nasional tetapi juga
bersifat internasional. Walaupun dalam Konvensi Wina Article 46 dinyatakan bahwa
negara peserta dari suatu perjanjian internasional dapat membatalkan keikutsertaannya
dalam perjanjian jika pelanggaran terhadap perjanjian tersebut merupakan suatu
tindakan yang memang sesuai dengan internal law of fundamental importance. Kemudian
yang menjadi pertanyaan apakah jika perjanjian internasional yang disahkan oleh UU

dianggap bertentangan atau tidak sesuai dengan UUD 1945, hal ini dapat dimasukkan
dalam kategori tersebut.

Konvensi Wina menyatakan hal di atas karena dalam prosedur ratifikasi, negara peserta
diberikan kesempatan untuk memutuskan apakah akan menjadi pihak dalam perjanjian
internasional atau tidak, dengan menyesuaikan perjanjian internasional tersebut dengan
konstitusi negaranya. Maka pernyataan untuk terikat dalam perjanjian internasional
tersebut merupakan suatu itikad baik, yang harus dihormati oleh negara-negara lainnya.

Mengenai pembatalan perjanjian yang diakibatkan oleh dibatalkannya suatu UU yang
mensahkan suatu perjanjian internasional oleh MK tidak termasuk dalam faktor-faktor
yang menjadikan perjanjian menjadi batal atau ditangguhkan.

Namun dalam hal ini dapat dimasukkan dalam pembatalan atau penangguhan secara
sepihak ini tidak akan menjadi masalah jika pengunduran diri diatur dalam suatu
perjanjian internasional, seperti halnya dalam Konvensi Jenewa 1949 tentang
Perlindungan Korban Perang, dalam Pasl 63 mengenai Perbaikan Keadaan Luka dan Sakit
di Medan Perang di darat, menetapkan bahwa pembatalan atau pernyataan tidak terikat
terhadap perjanjian ini berlaku satu tahun sejak pemberitahuan mengenai pernyataan
tersebut diterima oleh Dewan Federasi Swiss.

Berlainan jika pengunduran diri atau pembatalan tidak diatur dalam perjanjian
internasional. Seperti halnya di dalam Piagam PBB. Sebagai contoh adalah ketika
Indonesia mundur dari keanggotaan PBB pad Desmber 1964. Hal ini berlainan dengan
LBB yang mengatur mengenai pengunduran diri dari LBB. PBB tidak ingin mengulangi
pengalaman LBB yang dilemahkan oleh pengunduran diri beberapa anggotanya pada
tahun 1938.

Pada saat Indonesia ingin kembali menjadi anggota PBB, pengunduran diri Indonesia di
PBB dihitung sejak pernyataan mundur Indonesia di PBB. Dengan demikian Indonesia
sebenarnya tidak pernah keluar dari PBB. Indonesia diwajibkan membayar segala
kewajiban selama ketidak aktifannya di PBB.

Dengan demikian pembatalan suatu UU yang mensahkan suatu perjanjian internasional
yang dilakukan oleh MK tidak selalu menjadikan Indonesia lepas dari keterikatannya yang
telah dinyatakan oleh Indonesia terhadap perjanjian tersebut, jika pengunduran diri atau
penangguhan untuk terikat terhadap perjanjian tidak diatur. Hal berbeda jika hal ini
diatur dalam perjanjian internasional.

You're Reading a Free Preview

Download
scribd
/*********** DO NOT ALTER ANYTHING BELOW THIS LINE ! ************/ var s_code=s.t();if(s_code)document.write(s_code)//-->