MASALAH ASAS LEGALITAS Asas yang berlaku di Indonesia sesuai dengan Pasal 1 (1) KUHPidana ; lex temporis delicti

= non retroaktif. Ide awal dari perlindungan HAM. UU No. 39 tahun 1999 ; khusus untuk pelanggaran HAM yang berat yaitu kejahatan genosida dan kejahatan terhadap kemanusiaan (Pasal 7 sampai Pasal 9 jo. Pasal 36 Pasal 42) dan UU No. 26 tahun 2000 tentang Pengadilan HAM 1. Permasalahan muncul dari : Penjelasan Pasal 4 UU No. 39 tahun 1999 ; hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut dapat dikecualikan dalam hal pelanggaran berat terhadap HAM yang digolongkan dalam kejahatan terhadap kemanusiaan. Pasal 43 UU No.26 Tahun 2000 ; pelanggaran HAM yang berat yang terjadi sebelum diundangkannya undang-undang ini, diperiksa dan diputus oleh Pengadilan HAM ad hoc. MASALAH ATURAN PERALIHAN (ATPER) Asas Legalitas (Pasal 1 KUHP) merupakan asas mengenai ruang berlakunya hukum pidana menurut waktu yang terdiri dari 2 asas,yaitu : tidak berlaku surut (non retroaktif) dan kepastian hukum b. dengan adanya ketentuan Pasal 1 (2) maka sebenarnya didalam KUHP sudah ada aturan umum mengenai ATPER, namun dalam realitas penegakan hukum dan pratek legislatif, pernah ramai dipermasalahkan tidak adanya ATPER. MASALAH MELEMAH / BERGESERNYA ASAS LEGALITAS Asas Legalitas dalam KUHP Indonesia bertolak dari ide/nilai dasar kepastian hukum, namun dalam realitanya asas legalitas ini mengalami berbagai bentuk pelunakan/penghalusan atau pergeseran/perluasan dalam menghadapi berbagai tantangan: Pasal 1(1) Dalam praktek yurisprudensi dan perkembangan teori, dikenal adanya ajaran sifat melawan hukum yang materiil asas legalitas tidak semata-mata diartikan sebagai nullum delictum sine lege tetapi juga sebagai nullum delictum sine ius tidak semata-mata dilihat sebagai asas legalitas formal tetapi juga legalitas materiil, yaitu dengan mengakui hukum adat, hukum yang hidup atau hukum yang tidak tertulis. KUHP Belanda, Yunani, Portugal = pemaafan / pengampunan hakim. KUHAP Perancis = pernyataan bersalah tanpa menjatuhkan pidana Perkembangan/perubahan yang sangat cepat dan sulit diantisipasi dari cyber crime merupakan tantangan cukup besar bagi berlakunya asas lex certa karena dunia maya (cyber space) bukan dunia riil / nyata / pasti. Permasalahan untuk diskusi 1 : A. Apakah dalam konteks hukum pidana positif di Indonesia permasalahan ATPER dapat (tepat) dikatakan sebagai masalah retroaktif? B. Apakah hak absolute dalam Pasal 4 sub g. UU No.39 tahun 1999, dapat diperkecualian/disimpangi dalam kasus pelanggaran HAM berat atau dalam hal kejahatan terhadap kemanusiaan, seperti tersebut dalam penjelasan Pasal 4 diatas? C. Apakah asas non retroaktif dalam Pasal 1(1) dan ketentuan retroatif dalam Pasal 1 (2) dapat

disimpangi oleh undang-undang diluar KUHP? Permasalahan untuk Diskusi 2. : Bagaimanakah kedudukan ATPER dalam Pasal 1(2) KUHP sebagai aturan umum? Apakah masih perlu dipertahankan atau perlu perubahan ? Apakah setiap undang-undang khusus diluar KUHP yang mengalami perubahan, perlu membuat ATPER sendiri ? Seberapa jauh ATPER umum dalam Pasal 1(2) KUHP dapat disimpangi oleh UU diluar KUHP Sekian.! PENGGUNAAN SANKSI PIDANA DALAM HUKUM ADMINISTRASI Ruang lingkup hukum administrasi tidak hanya hukum pajak, perbankan, pasar modal dan perlindungan konsumen, termasuk didialamnya bidang ekonomi, lingkungan, kesehatan, pendidikan, kesejahteraan sosial,tata ruang dan sebagainya. Hukum administrasi adalah seperangkat hukum yang diciptakan oleh lembaga administrasi dalam bentuk undang-undang, peraturan-peraturan, perintah dan keputusan-keputusan untuk melaksanakan kekuasaan dan tugas-tugas pengaturan/mengatur dari lembaga yang bersangkutan. Hukum pidana administrasi dapat dikatakan sebagai hukum pidana dibidang pelanggaran-pelanggaran hukum administrasi. Hukum pidana administrasi pada hakekatnya perwujudan dari kebijakan menggunakan hukum pidana sebagai sarana untuk menegakkan/melaksanakan hukum administrasi. Adminsitrative penal law Dilihat mulai dari tahap formulasi, aplikasi dan eksekusi Berbagai peraturan perundangan yang mengandung aspek hukum administrasi di Indonesia: tidak adanya keseragaman pola formulasi kebijakan penal, antara lain: Ada yang menganut double track system (pidana dan tindakan) , ada yang single track system ( hanya sanksi pidana) dan bahkan ada yang semu ( hanya menyebut sanksi pidana, tetapi mengandung/terkesan sebagai sanksi/tindakan) Dalam menggunakan sanksi pidana, ada yang hanya pidana pokok dan ada yang menggunakan pidana pokok dan tambahan. Pidana pokok, hanya satu persatu ( penjara, kurungan atau denda saja ) Perumusan sanksi pidananya bervariasi ; (ada tunggal, kumulasi, alternatif dan gabungan kumulasi alternatif) Ada yang menggunakan pidana minimal (khusus) ; ada yang tidak. Ada sanksi administrasi yang berdiri sendiri tetapi ada juga yang dioperasionalkan dan diintegrasikan dalam sistem pidana / pemidanaan Sanksi administrasi yang berdiri sendiri menggunakan istilah sanksi administratif dan tindakan administratif Sanksi pidana yang dioperasionalkan dalam sistem pidana, disebut sebagai pidana tambahan atau tindakan tata tertib atau sanksi adminsitratif. Ada yang mencantumkan korporasi sebagai subjek tindak pidana dan ada yang tidak ; dan ada yang

memuat ketentuan pertanggungjawaban pidananya dan ada yang tidak. Ada yang menyebutkan kualifikasi deliknya (pelanggaran kejahatan) dan ada yang tidak. Selesai MASALAH PIDANA PENJARA PENDEK Kritik Terhadap Pidana Penjara Pendek Banyak kritik ditujukan terhadap pidana penjara. Secara garis besar, kritik tersebut terdiri dari kritik yang moderat ; pada intinya masih mempertahankan pidana penjara, tetapi penggunaannya dibatasi. kritik ekstrem ; menghendaki hapusnya sama sekali pidana penjara. Gerakan penghapusan pidana penjara (prison abolition) terlihat dalam International Conference on Prison Abolition (ICOPA) di (1) Toronto, Kanada Mei 1983, (2) Amsterdam, Belanda Juni 1985 dan (3) Montreal, Kanada 1987. Pendapat para ahli : Prof.Herman Bianchi ; lembaga penjara dan pidana penjara harus dihapuskan untuk selama-lamanya dan secara menyeluruh. Tidak satu pun (bekas) yang patut diambil dari sisi yang gelap didalam sejarah kemanusiaan ini. Prof. Hazairin ; Negara tanpa penjara Beberapa Pendapat Terhadap Pidana Penjara Pendek Pandangan moderat terhadap pidana penjara dapat dikelompokkan dalam 3 (tiga) kritik, yaitu : dari sudut strafmodus ; melihat dari sudut pelaksanaan pidana penjara (termasuk didalamnya sistem pembinaan / treatment dan kelembagaan/institusinya) dari sudut strafmaat ; melihat dari sudut lamanya pidana penjara khususnya ingin membatasi atau mengurangi penggunaan pidana penjara pendek. dari sudut strafsoort ; ditujukan terhadap penggunaan atau penjatuhan pidana penjara sebagai jenis pidana yaitu adanya kecenderungan untuk mengurangi atau membatasi penjatuhan pidana penjara secara limitatif dan selektif. Kritik :Rekomendasi Kongres ke-2.PBB mengenai The prevention Of Crime and The Treatment Of Offenders menyatakan antara lain : Kongres mengakui bahwa dalam banyak hal, pidana penjara pendek mungkin berbahaya, yaitu di pelanggar dapat terkontaminasi dan sedikit/tidak memberi kesempatan untuk menjalani pelatihan yang konstruktif, sehingga penggunaannya secara luas tidak dikehendaki. Namun demikian, diakui bahwa dalam hal-hal tertentu penjatuhan pidana penjara pendek mungkin diakui mungkin diperlukan dilihat dari tujuan keadilan. 2. Kongres menyadari bahwa dalam prakteknya penghapusan menyeluruh pidana penjara pendek tidaklah mungkin, pemecahan yang realistik hanya dapat dicapai dengan mengurangi jumlah penggunaannya. 3. Pengurangan berangsur-angsur itu dengan meningkatkan bentuk-bentuk pengganti / alternatif (pidana pengawasan/probation, denda, pekerjaan diluar lembaga dan tindakan-tindakan lain yang tidak mengandung perampasan kemerdekaan) 4. Dalam hal pidana penjara pendek tidak dapat dihindari, pelaksanaannya harus terpisah/tersendiri dari yang dijatuhi pidana penjara untuk waktu yang lama dan pembinaanya harus bersifat konstruktif dan

dalam lembaga terbuka (open institution). Pidana pendek (misal 6 bulan kebawah) tidak mempunyai reputasi yang baik, tetapi pada umumnya diyakini lebih baik dan tidak dapat dihindari. Kebanyakan dijatuhkan , khususnya pada kasus lalu lintas , untuk kasus drinken driving, Penggunaan pidana pendek seharusnya dikenakan pada white collar crime, dimana sering pidana denda tidak mempunyai pengaruh. Dibeberapa negara, seperti Belanda, pidana penjara dilaksanakan dalam lembaga minimum security dengan keberhasilan yang memadai. Napi pidana penjara pendek harus dipisah dari napi lama. Napi pidana penjara pendek seharusnya dikirim ke open camp, dimana mereka bisa dipekerjakan untuk keuntungan kepentingan masyarakat. Johannes Andenaes 1. Walaupun telah menjadi dogma didalam penologi bahwa pidana penjara pendek merupakan pemecahan yang buruk karena tidak memberikan kesempatan untuk melakukan pekerjaan rehabilitasi, tetapi sedikit bukti bahwa pidana penjara lama memberikan hasil yang lebih baik daripada pidana penjara pendek. 2. Pidana penjara pendek tidak memberikan kemungkinan untuk merehabilitasi si pelanggar tetapi cukup mencap dia dengan stigma penjara dan membuat / menetapkan kontak-kontak yang tidak menyenangkan. Ide ini berpengaruh terhadap hukum Inggris dan Jerman, yang membatasi penerapan pidana penjara pendek. SR Brody Lamanya waktu yang dijalani didalam penjara, tampaknya tidak berpengaruh pada adanya penghukuman kembali (reconviction). Tidak ada bukti bahwa pidana kustodial / pidana penjara yang lama, membawa hasil yang lebih baik daripada pidana penjara pendek Sir Rupert Cross Alasan untuk memastikan bahawa pidana penjara pendek sesuai dengan kebutuhan-kebutuhan untuk mencegah si pelanggar dan membuat/menyebabkan penghargaan bagi sasaran sasaran lain dari penjara Tidak setuju dengan pernyataan bahwa pidana penjara tidak efektif sebagai sarana pencegahan / penangkal individu, kaena kenyataannya, banyak orang yang dipidana penjara untuk pertama kali, tidak kembali lagi (75%), diperkirakan kebanyakan dijatuhi penjara 6 bulan atau kurang, (karena pengalaman mereka didalam penjara. ) K. Pokleeski Koziell Pidana penjara bukan sama sekali tidak perlu / tidak penting. Ketika re-edukasi tidak dapat dicapai, penjara merupakan suatu tindakan yang perlu untuk mengenakan goncangan / kejutan jiwa, yang diperlukan. Manuel Lopez Rey Mengkritik short term imprisonment karena dengan waktu terbatas tersebut, meniadakan prospekprospek rehabilitation. Khusus untuk yang dibawah 6 bulan dan dibawah 3 bulan. Christiansen dan Bernsten Short term incarceration dapat menjadi sanksi efektif, tetapi hanya :

Dalam keadaan-keadaan khusus (under special circumstances) Untuk tipe-tipe pelanggar tertentu (for certain types of offenders) Ketika digunakan sebagai langkah awal dalam proses resosialisasi. (when it is utilized as the first step in the process of resocialization). Minggu depan kita kuis, ya Tengkiu PENDEKATAN KOMPARATIF RELIGIUS DALAM PEMBAHARUAN HUKUM PIDANA DAN BEBERAPA POKOK PEMIKIRAN DASAR DALAM KONSEP KUHP BARU Pendekatan Komparatif Religius Dalam Pembaharuan Hukum Pidana Upaya pembaharuan hukum pidana (KUHP) Nasional yang saat ini sedang dilakukan, khususnya dalam rangka menggantikan KUHP warisan zaman kolonial memang sangat memerlukan bahan kajian komparatif yang kritis dan konstruktif. Salah satu kajian alternatif / perbandingan yang sangat mendesak dan sesuai dengan ide pembaharuan hukum pidana nasional saat ini adalah kajian terhadap hukum keluarga (family law) yang lebih dekat dengan karakteristik masyarakat dan sumber hukum Indonesia. Karakteristik masyarakat Indonesia lebih bersifat monodualistik dan pluralistik dan berorientasi pada nilai-nilai yang hidup dalam masyarakat yang hidup dalam masyarakat yaitu nilai hukum agama dan hukum adat. Salah satu alasannya adalah kecenderungan adanya ketidak puasan, keprihatinan dan krisis kepercayaan terhadap sistem hukum dan kebijakan hukum yang selama ini ada. Lainnya adalah bahwa sistem hukum pidana beberapa negara termasuk di Indonesia yang berasal / diimpor dari hukum asing semasa kolonial tidak berakar pada nilai-nilai budaya dan bahkan ada diskrepansi dengan aspirasi masyarakat serta tidak responsif terhadap kebutuhan sosial masa kini. Kontribusi yang demikian oleh Kongres PBB dinyatakan sebagai faktor kontribusi untuk terjadinya kejahatan (faktor kriminogen) dan menghimbau agar dilakukan pemikiran kembali terhadap keseluruhan kebijakan kriminal (to rethink the whole of criminal policy) termasuk kebijakan di bidang hukum pidana yaitu re-evaluasi, review, reorientasi, reformasi dan reformulasi terhadap kebijakan yang berlaku sekarang. Himbauan untuk melakukan kultural dan religius menyebabkan pula adanya perhatian untuk menoleh dan mengkaji sistem hukum yang bersumber pada nilai-nilai hukum tradisonal dan hukum agama. Garis Besar Pemikiran Dalam Penyusunan Konsep KUHP membangun atau melakukan pembaharuan hukum pidana / KUHP pada hakekatnya adalah membangun / memperbaharui pokok-pokok pemikiran / konsep / ide dasarnya, bukan sekedar memperbaharui perumusan pasal-pasalnya secara tekstual, yang harus didahului atau dibarengi dengan pemikiran konseptual. Materi konsep KUHP (sistem hukum pidana materiil), secara garis besar dapat disebut dengan ide keseimbangan, yang mencakup : keseimbangan monodualistik antara kepentingan umum/masyarakat dengan kepentingan individu/perseorangan dalam keseimbangan kepentingan umum/individu itu tercakup juga ide perlindungan/kepentingan korban dan ide individualisasi pidana. Keseimbangan antara unsur / faktor objektif ( perbuatan / lahiriah) dengan subjektif ( orang / bathiniah

/ sikap bathin ) Keseimbangan antara kriteria formal dan materiil Keseimbangan antara kepastian hukum , kelenturan/elastisitas/fleksibilitas dan keadilan. Kebijakan formulasi sebagai berikut : a. Bertolak dari pemikiran bahwa sistem hukum pidana merupakan satu kesatuan sistem yang bertujuan ( purposive system) dan pidana hanya merupakan alat / sarana untuk mencapai tujuan, maka konsep merumuskan tujuan pemidanaan mempunyai dua sasaran pokok, yaitu perlindungan masyarakat dan perlindungan / pembinaan individu b. Dari dua sasaran pokok tersebut, maka syarat pemidanaan didasarkan pada dua pilar / asas yang fundamental, yaitu asas legalitas ( yang merupakan asas kemasyarakatan) dan asas kesalahan / culpabilitas ( yang merupakan asas kemanusiaan / individual) c. Mengenai sumber / dasar hukum atau landasan legalisasi untuk menyatakan suatu perbuatan dapat dipidana ( menjadi tindak pidana) atau tidak, konsep RUU KUHP tetap mempertahankan perumusan asas legalitas formal namun diimbangi dan diperluas ke perumusan materiil, yang memberi tempat kepada hukum yang hidup atau hukum tidak tertulis d. Kemungkinan berlakunya asas retroaktif e. Pemberlakuan asas strictliability, asas vicarious libality dan asas pemberian maaf / pengampunan oleh hakim ( rechterlijk pardon / judicial pardon) dan asas culpa in causa / actio libera in causa f. Tetap mempertahankan jenis-jenis pidana berat yaitu pidana mati dan pidana penjara seumur hidup g. Aspek lain dari perlindungan masyarakat adalah perlindungan korban dan pemulihan keseimbangan nilai yang terganggu didalam masyarakat. Untuk memenuhi aspek ini, konsep menyediakan sanksi tambahan berupa pembayaran ganti kerugian dan pemenuhan kewajiban adat h. Konsep memberikan pedoman agar dalam mempertimbangkan hukum yang akan diterapkan, hakim sejauh mungkin mengutamakan keadilan diatas kepastian hokum

BAHAN KULIAH KAPITA SELEKTA HUKUM PIDANA Kapita selekta hukum pidana merupakan kumpulan hukum pidana yang terseleksi, didasari oleh beberapa pertimbangan : 1. perkembangan hukum pidana formil, materiil. 2. perkembangan globalisasi khusus kepidanaan 3. aktualisasi pada masa sekarang. Sehingga sub mata kuliah ini tidak statis dengan demikian substansi yang akan dibahas meliputi : a. masalah pidana penjara b. sanksi pidana dalam hukum administrasi

c. d. e. f. g. h.

cyber crime kejahatan krah putih (korupsi dan kejahatan professional) narkoba kejahatan tindak pidana pemilu tindak pidana kehutanan tindak pidana lingkungan hidup

pembahasan a. masalah pidana penjara pidana penjara merupakan salah satu politik criminal dalam menangulangi kejahata politik. Politik criminal merupakan usaha yang rasional. Ini diimplemtasikan melalui produk perundang-undangan yang memiliki sanksi melalui kebijaksanaan badan legistatif(DPR) dalam prakteknya hamper semua produk perundang-undangan memiliki sanksi terutama sangksi pidana penjara. Dalam KUHP ada beberapa rumusan penjara 1. 2. 3. 4. pidana tunggal = penjara pidana alternative= penjara /denda pidana kumulatif= penjara dan denda pidana alternative kumulatif= penjara dan atau denda

akibat dari sanksi penjara memiliki dampak negative yaitu hamper semua keputusan hakim memberi sanksi penjara akibatnya lembaga pemasyarakatan mengalami over capasitas. Darai banyak dampak negative dapat dikeluarkan kritikan yaitu; a. kritikan moderat yaitu dimana tetap ingin mempertahankan pidana penjara tetapi harus ada perubahan dalam pidan penjara. b. Kritikan revolusioner merupakan keinginan menghapus pidana penjara sebagai sebuah sanksi Kedua kritikan ini dikeluarkan dalam konfrensi internasional Namun demikian kita dapat perbaikan dengan 3 hal yakni 1. straf short(dari jenis pidana)

2. straf maaf( dari segi berat ringan sanksi) 3. straf modes( dari segi cara pelaksanaan) kemudian pidana penjara dari mekanisme lembaga pemasyarakatan dibagi 3 yakni maximum sucuriti, medium security, dan minimum security. Ditahap minimum security barula mendapat parul(bebas bersyarat) a. masalah sanksi pidana dalam hukum administrative hukum pidana merupakan bagian hukum public yang memiliki ruang lingkup yang luas, dibagi dalam tiga bidang yakni ilmu hukum pidana normative, ilmu hukum empiris dan hukum pidan kritis. Sedan gkan sanksi pidana dalam HAN dapat dilihat dalam undang-undang lingkungan hidup, undang-undang kesehatan dan perindustrian. Dimana mengunakan sanksi pidana yang dikenal ADMINISTRATIF penal Recht Hukum administrative merupakan seperangkat hukum yang diciptakan oleh lembaga administrative dalam bentuk perundang-undangan, peraturan pemerintah dan kepentingan untuk melaksanakan kekuasaan dan tugas pengaturan atau mengatur dari lembaga yang bersangkutan.sehingga hukum pidana administrative dapat dikatakan sebagai hukum pidana dalam bidang pelanggaran dibidang administrative engan kata lain hukum pidana administrasi merupakan hukum yang dibuat dalam pelaksanaan mengatur atau hukum pidana dari aturan. Pada hakikatnya merupakan wujud dari kebijaksanaan mengunakan hukum pidana sebagai saran untuk menegakan atau melaksanakan hukum administrasi atau dengan kata lain hukum administrasi merupakan fungsionalisasi hukum pidana dibidang hukum administrasi. Hukum netral merupakan sekumpulan hukum yang mengatur sesuatu yang tidak

berkaitandengan nilai sosial budaya