Pengertian Freies Ermessen

Pengertian Freies Ermessen

Sebelum membahas lebih jauh mengenai diskresi, terlebih dahulu perlu dipahami apa yang dimaksud dengan Freies Ermessenitu sendiri. Banyak pakar hukum yang memberikan definisi asas diskresi, menurut Saut P. Panjaitan, Freies Ermessen(pouvoir discretionnaire, Perancis) ataupun Freies Ermessen (Jerman) merupakan suatu bentuk penyimpangan terhadap asas legalitas dalam pengertian wet matigheid van bestuur, jadi merupakan kekecualian dari asas legalitas. Menurut Prof. Benyamin, Freies Ermessen didefinisikan sebagai kebebasan pejabat mengambil keputusan menurut pertimbangannya sendiri. Dengan demikian, menurutnya setiap pejabat publik memiliki kewenangan diskresi. Selanjutnya Gayus T. Lumbuun mendefinisikan Freies Ermessen sebagai berikut:

Freies Ermessen adalah kebijakan dari pejabat negara dari pusat sampai daerah yang intinya membolehkan pejabat publik melakukan sebuah kebijakan yang melanggar dengan undangundang, dengan tiga syarat. Yakni, demi kepentingan umum, masih dalam batas wilayah kewenangannya, dan tidak melanggar Azas-azas Umum Pemerintahan yang Baik (AUPB). Mengenai definisi tersebut diatas, selanjutnya Gayus T. Lumbuun menjelaskan bahwa secara hukum mungkin orang yang menggunakan asas Freies Ermessentersebut melanggar, tetapi secara azas ia tidak melanggar kepentingan umum dan itu merupkan instant decision (tanpa rencana) dan itu bukan Sjachran pelanggaran Basah tindak pidana. Sedangkan Patuan definisi Sinaga, Freies adalah:

Ermessenmenurut

seperti

dikutip

oleh

, tujuan kehidupan bernegara yang harus dicapai, melibatkan administrasi negara di dalam melaksanakan tugas-tugas servis publiknya yang sangat kompleks, luas lingkupnya, dan memasuki semua sektor kehidupan. Dalam hal administrasi negara memiliki keleluasaan dalam menentukan kebijakan-kebijakan walaupun demikian sikap tindaknya itu haruslah

dapat

dipertanggungjawabkan

baik

secara

moral

maupun

hukum.

Berdasarkan definisi yang diberikan oleh Syachran Basah tersebut, tersimpulkan bahwa unsur-unsur yang harus dipenuhi oleh suatu Freies Ermessenadalah:

1. Ada karena adanya tugas-tugas public service yang diemban oleh administratur negara; 2. Dalam menjalankan tugas tersebut, para administratur negara diberikan keleluasaan dalam menentukan kebijakan-kebijakan;

3. Kebijakan-kebijakan tersebut dapat dipertanggungjawabkan baik secara moral maupun hukum. Dengan demikian Freies Ermessen muncul karena adanya tujuan kehidupan bernegara yang harus dicapai, tujuan bernegara dari faham negara kesejahteraan adalah untuk menciptakan kesejahteraan rakyat. Tidak dapat dipungkiri bahwa negara Indonesia-pun merupakan bentuk negara kesejahteraan modern yang tercermin dalam pembukaan UUD 1945. Dalam paragraf keempat dari pembukaan UUD 1945 tersebut tergambarkan secara tegas tujuan bernegara yang hendak dicapai. Untuk mencapai tujuan bernegara tersebut maka pemerintah berkewajiaban memperhatikan dan memaksimalkan upaya keamanan sosial dalam arti seluasluasnya. Hal tersebut mengakibatkan pemerintah harus aktif berperan mencampuri bidang kehidupan sosial-ekonomi masyarakat (public service) yang mengakibatkan administrasi negara tidak boleh menolak untuk mengambil keputusan ataupun bertindak dengan dalih ketiadaan peraturan perundang-undangan (rechtsvacuum). Oleh karena itu untuk adanya keleluasaan bergerak, diberikan kepada administrasi negara (pemerintah) suatu kebebasan bertindak yang seringkali disebut fries ermessen (Jerman) ataupun pouvoir discretionnaire (Perancis). 2. Batas Toleransi freis ermessen

Kebebasan bertindak sudah tentu akan menimbulkan kompleksitas masalah karena sifatnya

menyimpangi asas legalitas dalam arti sifat pengecualian jenis ini berpeluang lebih besar untuk menimbulkan kerugian kepada warga masyarakat. Oleh karena itu terhadap Freies Ermessenperlu ditetapkan adanya batas toleransi.

Batasan toleransi dari Freies Ermessenini dapat disimpulkan dari pemahaman yang diberikan oleh Sjahran Basah sebelumnya, yaitu adanya kebebasan atau keleluasaan administrasi negara untuk bertindak atas inisiatif sendiri; untuk menyelesaikan persoalan-persoalan yang mendesak yang belum ada aturannya untuk itu; tidak boleh mengakibatkan kerugian kepada masyarakat, harus dapat dipertanggungjawabkan secara hukum dan juga secara moral. Jika kita berbicara mengenai pertanggungjawaban, maka Freies Ermessenakan terkait dengan permasalahan subyek yang memiliki kewenangan membuat diskresi, maka subyek yang berwenang untuk membuat suatu Freies Ermessenadalah administrasi negara dalam pengertian sempit, yaitu eksekutif. Argumentum yang dikedepankan sehubungan dengan hal ini adalah bahwa eksekutiflah yang lebih banyak bersentuhan dengan masalah pelayanan publik oleh karena itu Freies Ermessen hanya ada di lingkungan pemerintahan (eksekutif). Bentuk-bentuk sederhana dari keputusan administrasi di luar peraturan perundang-undangan yang dapat dilihat dalam contoh kehidupan sehari-hari adalah memo yang dikeluarkan oleh pejabat, pengumuman, surat keputusan (SK), surat penetapan, dan lain-lain.

Menurut Prof. Muchsan, pelaksanaan Freies Ermessenoleh aparat pemerintah (eksekutif) dibatasi 1. 2. 3. 4. oleh Apabila Adanya Adanya Demi 4 terjadi (empat) kekosongan kebebasan delegasi pemenuhan hal, yaitu: hukum; interprestasi; perundang-undangan; kepentingan umum.

Selanjutnya mengenai apakah Freies Ermessenperlu diatur atau dibatasi Pakar Hukum Tata Negara Universitas Indonesia, Prof. Bintan R. Saragih berpendapat bahwa Freies

Ermessentidak perlu diatur atau dibatasi karena sudah ada pertanggungjawabannya sendiri baik secara moral maupun hukum. Ditambahkan lagi oleh Prof. Bintan R. Saragih, bahwa pengaturan mengenai Freies Ermessenpejabat hanya lazim digunakan pada sistem parlementer, sementara sistem presidensial lebih menggunakan kebiasaan.

Penerapan Asas Freies ErmessenDalam Pembuatan Keputusan Tata Usaha Negara Keputusan Tata Usaha Negara, disamping keputusan pelaksanaan (ececutive dececion atau gebonden beschikking) juga ada yang disebut dengan keputusan bebas (discretionary decision atau Vrije beschikking). Keputusan bebas ini biasa kita kenal dengan istilah asas Freies Ermessenatau freis ermessen. Aparat pemerintah (eksekutif) dalam pelaksanaan fungsinya (struktural maupun fungsional) dapat melakukan suatu tindakan berupa membuat suatu keputusan (beschikking) meskipun hal tersebut belum diatur secara tegas atau bertentangan dengan undang-undang.

Menurut Prof. Muchsan, asas Freies Ermessenharus berlandaskan pada 2 (dua) hal: 1. 2. Landasan Yuridis. Kebijakan.

Kebijakan disini dibagi menjadi dua kategori, pertama kebijakan yang bersifat mutlak (absolut) yang kedua yaitu kebijakan yang bersifat tidak mutlak (relatif), hal ini dapat terjadi karena hukumnya tidak jelas.

Berikut ini penulis memberikan contoh Freies Ermessenpositif yang dilakukan oleh aparat pemerintah: Di sebuah perempatan, kondisi jalanan macet, arus dari arah A terlalu padat sementara arah sebaliknya (arus B) lengang. Polisi kemudian memberi instruksi kepada pengendara dari arus A untuk terus berjalan walaupun lampu lalu lintas berwarna merah.

Jika kita melihat contoh diatas, maka Freies Ermessentetap dapat digunakan dengan tujuan untuk menciptakan kesejahteraan rakyat. Untuk mencapai tujuan bernegara tersebut maka

pemerintah berkewajiaban memperhatikan dan memaksimalkan upaya keamanan sosial dalam arti seluas-luasnya.

Hal tersebut mengakibatkan pemerintah harus aktif berperan mencampuri bidang kehidupan sosial-ekonomi masyarakat (public service) yang mengakibatkan administrasi negara tidak boleh menolak untuk mengambil keputusan ataupun bertindak dengan dalih ketiadaan peraturan perundang-undangan (rechtsvacuum). Oleh karena itu untuk adanya keleluasaan bergerak, diberikan kepada administrasi negara (pemerintah) suatu kebebasan bertindak yang seringkali disebut fries ermessen (Jerman) ataupun pouvoir discretionnaire (Perancis). Kewenangan freies ermessen diberikan oleh pemerintah atas dasar fungsi pemerintah, yaitu untuk menyelenggarakan kesejahteraan umum, dan kewenangan ini merupakan konsekuensi logis dari konsep Negara hukum modern (welfare state). Namun, tentu saja kewenangan ini (freies ermessen) tidak dapat digunakan tanpa batas dan haruslah memenuhi unsur-unsur sebagai a. b. c. d. Bertujuan Merupakan untuk tindakan Dimungkinkan Atas mengoptimalkan aktif dari oleh inisiatif pelayanan administrasi berikut: public Negara hokum sendiri

e. Bertujuan untuk penyelesaian masalah-masalah penting yang timbul secara mendadak. f. Dapat dipertanggungjawabkan

Dalam

prakteknya,

freies

ermessen,

dilakukan

dalam

hal-hal

sebagai

berikut:

a) Belum ada peraturan perundangan yang mengatur tentang penyelesaian secara konkrit terhadap suatu masalah tertentu, dimana masalah tersebut harus segera diselesaikan. b) Peraturan perundang-undangan yang menjadi dasar berbuat aparat pemerintah memberikan kebebasan sepenuhnya.

c) Adanya delegasi perundang-undangan, yang artinya aparat pemerintah diberi kekuasaan

untuk mengatur sendiri sebuah urusan, yang sebenarnya kekuasaan itu merupakan kekuasaan aparat yang lebih tinggi tingkatannya. Misalnya, pemerintah daerah bebas untuk mengelola sumber-sumber keuangan daerah asalkan merupakan sumber yang sah.

Dalam ilmu Hukum Administrasi, freies ermessen ini diberikan hanya kepada pemerintah, dan ketika freies ermessen ini diwujudkan menjadi instrument yuridis yang tertulis, maka jadilah ia sebagai peraturan kebijaksanaan.

Diskresi (freies ermessen) adalah kebebasan bertindak atau mengambil keputusan pada pejabat publik yang berwenang berdasarkan pendapat sendiri. Diskresi diperlukan sebagai pelengkap asas legalitas, yaitu asas hukum yang menyatakan bahwa setiap tindak atau perbuatan administrasi negara harus berdasarkan ketentuan undang-undang, akan tetapi tidak mungkin bagi undang-undang untuk mengatur segala macam hal dalam praktek kehidupan sehari-hari. Oleh sebab itu diperlukan adanya kebebasan atau diskresi pada pejabat publik dalam melaksanakan tugas, fungsi dan kewajiban yang dibebankan kepadanya.

Pustaka 1. Hardjon, Philipus M, Pengantar Hukum Administrasi Indonesia, Gadjah Mada University Press, Yogyakarta, 1997. 2. Marbun, SF. ed, Pokok-pokok Pemikiran Hukum Administrasi Negara, UII Press, Yogyakarta, 2001. 3. Freies ErmessenPejabat Sulit Dicari Batasannya, http://www.hukumonline.com,

4. Gayus T. Lumbuun, Pro Kontra Rencana Pembuatan Peraturan untuk Melindungi Pejabat Publik, http://www.hukumonline.com,. 5. www.google.com,pengertian freiss ermessen,

6.W.Riawan Tjandra, instrument yuridis pemerintah, Hukum Administrasi Negara, UAJ ,Yogyakarta 2008

http://killer-killermaniac2.blogspot.com/2011/06/pengertian-freies-ermessen.html

Freies Ermessen (Jerman), pouvoir discretionnaire (Perancis) , discretionary power (Inggris) atau diskresi menurut Kuntjoro Purbopranoto (1981) adalah kebebasan bertindak yang diberikan kepada pemerintah dalam menghadapi situasi yang konkrit (kasustis). Dalam pandangan Kuntjoro, freies ermessen harus didasarkan pada asas yang lebih luas yaitu asas kebijaksanaan, yang menghendaki bahwa pemerintah dalam segala tindak tanduknya itu harus berpandangan luas dan selalu dapat menghubungkan dalam menghadapi tugasnya itu gejala-gejala masyarakat yang harus dihadapinya, serta pandai memperhitungkan lingkungan akibat-akibat tindak pemerintahannya itu dengan penglihatan yang jauh ke depan.

Sedangkan menurut SF. Marbun dan Ridwan dalam makalahnya berjudul Tinjauan Umum Atas RUU Administrasi Pemerintahan (2005) menyatakan diskresi merupakan kewenangan bebas (vrije bevoegheid) yang melekat pada pemerintah atau administrasi negara. Diskresi muncul secara insidental, terutama ketika peraturan perundang-undangan belum ada/ mengatur atau rumusan peraturan tertentu bersifat multitafsir atau bersifat samar, dan diskresi tidak dapat diprediksi sebelumnya.

Dalam menyelenggarakan pemerintahan di negara hukum modern (welfare state), pemerintah dilekati dengan kebebasan yang meliputi kebebasan menginterpretasi terhadap undang-undang, kebebasan mempertimbangkan, yang muncul ketika undang-undang menampilkan alternatif kewenangan terhadap persyaratan tertentu yang pelaksanaannya dapat dipilih organ pemerintah, dan kebebasan mengambil kebijakan yang lahir ketika pembuat undang-undang memberikan kewenangan organ pemerintahan dalam melaksanakan kekuasaannya melakukan inventarisasi dan mempertimbangkan berbagai kepentingan. Menurut Marbun dan Ridwan masalah diskreasi tidak perlu diatur dalam ketentuan formal.

Freies Ermessen lahir untuk melengkapi dan mengisi penerapan asas legalitas. Bagi negara welfare state, asas legalitas tidak cukup dalam melayani kepentingan masyarakat yang berkembang pesat dan menghendaki organ pemerintahan mengambil keputusan cepat dan ruang gerak leluasan. Namun dalam kerangka negara hukum freies ermessen ini tidak dapat tanpa batas. Sjachran Basah mengemukakan unsur-unsur freies ermessen, yaitu: a) ditujukan untuk melaksanakan tugas servis publik; b) merupakan tindakan yang aktif dari administrasi negara; c) tindakan tersebut dimungkinkan oleh hukum; d) tindakan tersebut diambil atas inisiatif sendiri; e) tindakan tersebut dimaksudkan untuk menyelesaikan persoalan penting yang secara tiba-tiba; f) sikap tindak itu dapat dipertanggungjawabkan baik secara moral kepada Tuhan Yang Maha Esa maupun secara hukum.(Miftakhul Huda)

Sumber: Majalah Konstitusi Edisi April 2010 http://www.miftakhulhuda.com/2010/09/freies-ermessen.html

Freies ermessen adalah sebuah istilah yang digunakan dalam bidang pemerintahan, yang menurut Marcus Lukman, diartikan sebagai salah satu sarana yang memberikan ruang bergerak bagi pejabat atau badan-badan administrasi Negara untuk melakukan tindakan tanpa harus terikat sepenuhnya pada undang-undang. Kewenangan ini diberikan oleh pemerintah atas dasar fungsi pemerintah, yaitu untuk menyelenggarakan kesejahteraan umum, dan kewenangan ini merupakan konsekuensi logis dari konsep Negara hukum modern (welfare state). Namun, tentu saja kewenangan ini (freies ermessen) tidak dapat digunakan tanpa batas dan haruslah memenuhi unsur-unsur sebagai berikut: a. b. c. d. Bertujuan Merupakan untuk tindakan Dimungkinkan Atas mengoptimalkan aktif dari oleh inisiatif pelayanan administrasi publik Negara hukum sendiri

e. Bertujuan untuk penyelesaian masalah-masalah penting yang timbul secara mendadak. f. Dapat dipertanggungjawabkan

Menurut Laica Marzuki, freies ermessen merupakan kebebasan yang diberikan kepada tata usaha Negara dalam rangka penyelenggaraan pemerintahan, sejalan dengan meningkatnya tuntutan pelayanan publik yang harus diberikan tata usaha Negara terhadap kehidupan sosial ekonomi para warga yang kian komplek. Dalam prakteknya, freies ermessen, dilakukan dalam hal-hal sebagai berikut: a. Belum ada peraturan perundangan yang mengatur tentang penyelesaian secara konkrit terhadap suatu masalah tertentu, dimana masalah tersebut harus segera diselesaikan.

b. Peraturan perundang-undangan yang menjadi dasar berbuat aparat pemerintah memberikan kebebasan sepenuhnya.

c. Adanya delegasi perundang-undangan, yang artinya aparat pemerintah diberi kekuasaan untuk mengatur sendiri sebuah urusan, yang sebenarnya kekuasaan itu merupakan kekuasaan aparat yang lebih tinggi tingkatannya. Misalnya, pemerintah daerah bebas untuk mengelola sumber-sumber keuangan daerah asalkan merupakan sumber yang sah.

Dalam ilmu Hukum Administrasi, freies ermessen ini diberikan hanya kepada pemerintah, dan ketika freies ermessen ini diwujudkan menjadi instrument yuridis yang tertulis, maka jadilah ia sebagai peraturan kebijaksanaan. http://arlo1210.blogspot.com/2008/12/freies-ermessen.html

Legislasi Semu (PSEUDOWETGEVING)

Ditulis oleh Drs. Zafrullah Salim, M.H. Selasa, 10 May 2011 13:09 http://www.djpp.depkumham.go.id/htn-dan-puu/1299-legislasi-semu-pseudowetgeving.html

Pendahuluan Makalah ini dimaksudkan untuk menguraikan tentang permasalahan legislasi semu (pseudowetgeing) atau disebut juga peraturan kebijakan (beleidsregels), sebagai bentuk peraturan selain peraturan perundang-undangan yang terdapat dalam praktik pemerintahan sehari-hari. Terlebih dahulu diuraikan mengenai doktrin negara hukum yang menempatkan peraturan perundang-undangan sebagai dasar pelaksanaan kewenangan pemerintahan. Doktrin Negara Hukum dan Kewenangan Pemerintahan Pernyataan konstitusional dalam UUD 1945, Pasal 1 ayat (3) bahwa Negara Indonesia adalah negara hukum mengandung makna luas tentang berlakunya prinsip negara berdasarkan hukum (rechtsstaat) seperti di berbagai berbagai negara lain. Menurut Willem Koninjnenbelt, terdapat empat unsur penting gagasan negara hukum yaitu:[1] a.pelaksanaan kekuasaan memerintah harus berdasarkan kewenangan yang diberikan oleh Undang-Undang Dasar atau undang-undang yang diakui (wetmatigheid van bestuur); b.pemerintah harus menghormati hak-hak asasi manusia (grondrechten); c.kewenangan pemerintahan tidak boleh terpusat melainkan diserahkan kepada berbagai organ negara, yang berimbang dan saling mengawasi (machtsverdeling); dan d.perbuatan/tindakan pemerintahan harus dapat dikontrol oleh badan peradilan yang menilai secara bebas sahnya perbuatan tersebut (rechterlijke controle). a.Secara umum dapat dijelaskan bahwa negara yang berdasarkan hukum (rechsstaat), seperti teori yang diajarkan oleh John Locke dan Montesquieu, bertujuan agar orang yang berkuasa tidak menggunakan kekuasaan dengan sewenang-wenang, karena itu perlu diberikan arahan untuk membatasi kekuasaan tersebut. Unsur pada huruf a diartikan pula bahwa semua kewenangan untuk menjalankan pemerintahan atau perbuatan pemerintahan yang diberikan kepada pemerintah harus berdasarkan Undang-Undang Dasar atau undang-undang. Jika tidak, maka perbuatan pemerintahan tersebut dianggap tidak sah (ongeldig). Dengan demikian hanya terdapat tiga kemungkinan.[2] Pertama, kewenangan pemerintahan langsung diberikan oleh pembentuk undang-undang kepada organ pemerintahan; Kedua, kewenangan pemerintahan yang diberikan berdasarkan peraturan undang-undangan (wettelijke regeling) dialihkan kepada suatu organ pemerintahan.

Ketiga, suatu kewenangan organ yang dalam pelaksanaannya diberikan kepada organ lain, namun tetap dijalankan atas nama organ yang memberi perintah. Kewenangan pertama disebut atribusi yang berarti pemberian kewenangan menjalankan pemerintahan oleh pembentuk undang-undang kepada suatu organ pemerintahan. Kewenangan kedua disebut delegasi, yaitu pelimpahan kewenangan (overdracht) oleh suatu organ pemerintahan kepada organ pemerintah yang lain. Kewenangan ketiga disebut mandat yaitu suatu organ pemerintahan membiarkan kewenangannya dilaksanakan oleh organ lain atas namanya. Pada dasarnya keempat unsur dimaksud diwujudkan di Indonesia yang disesuaikan dengan sistem ketatanegaraan berdasarkan UUD 1945. Mengenai unsur pertama, yaitu perbuatan/tindakan hukum pemerintahan harus berdasarkan peraturan perundang-undangan. Dengan menelaah substansi Undang-Undang Nomor 10 Tahun 2004 Tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan, yang merupakan pelaksanaan (undang-undang organik) dari Pasal 22A UUD 1945, peraturan perundangundangan yang berlaku di Indonesia dibedakan atas:

peraturan yang termasuk dalam jenis dan hierarki peraturan perundang-undangan, yang terdiri atas: Undang-Undang Dasar, Undang-Undang, Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang, Peraturan Pemerintah, Peraturan Presiden, dan Peraturan Daerah (Pasal 7 ayat (1); dan jenis peraturan lainnya (yang tidak termasuk dalam jenis dan hierarki), yang diakui keberadaannya dan mempunyai kekuatan mengikat sepanjang diperintahkan oleh peraturan perundang-undangan yang lebih tinggi (Pasal 7 ayat (4) dan penjelasannya). Jenis peraturan dimaksud antara lain peraturan yang dikeluarkan oleh MPR, DPR, DPRD, MA, MK, BPK, Bank Indonesia, Menteri, kepala badan, lembaga, atau komisi yang setingkat, yang dibentuk oleh undang-undang atau pemerintah atas perintah undang-undang, DPRD Provinsi, gubernur, DPRD Kabupaten/Kota, Bupati/Walikota, Kepala Desa atau yang setingkat.

Kategori Norma Hukum Apakah negara hukum mengenal hanya semata-mata seperti kedua jenis peraturan tersebut di atas? Berdasarkan kajian dalam hukum administrasi dan ilmu perundang-undangan, khususnya tentang norma, dapat diperoleh pengertian bahwa norma hukum (rechtsnorm) itu ada dalam bentuk peraturan-peraturan (regels) dan ada pula dalam bentuk ketentuan lainnya (andere bepalingen). Menurut Waaldijk, peraturan-peraturan (regelingen) itu terdiri atas peraturan (regels) dan peraturan lainnya (andere bepalingen). Yang dimaksud dengan peraturan adalah ketentuan yang dengan sendirinya memiliki suatu makna normatif; ketentuan yang menyatakan bahwa sesuatu harus (tidak harus) dilakukan, atau boleh (tidak boleh) dilakukan. (Regels zijn bepalingen die op zichzelf al een normatieve betekenis hebben; bepalingen waarin staats dat iets (niet) moet of (niet) mag). Sedangkan berbagai bentuk ketentuan lain adalah karena berhubungan dengan peraturan, memiliki suatu makna normatif (andere soorten bepalingen, die slechts in samenhang met regels een normatieve betekenis hebben).

Untuk membedakan kedua hal tersebut dapat dijelaskan berdasarkan kaidah logika (berpikir) bahwa suatu peraturan dibentuk dengan tiga macam unsur yang terdiri atas: (i) subyek, yaitu orang pribadi (personen) maupun instansi yang boleh (tidak boleh) atau harus (tidak harus) melakukan sesuatu. Subyek dalam norma disebut alamat/sasaran norma (normadreesaten); (ii) karakter, yaitu unsur peraturan yang memperlihatkan adanya norma yang mengharuskan, membolehkan, tidak mengharuskan, atau tidak membolehkan sesuatu. Unsur karakter disebut nexus. (iii) obyek, yaitu unsur tingkah laku (gedraging) yang boleh atau tidak boleh dilakukan. (iv) berbagai persyaratan (voorwaarden) yang mungkin diperlukan bagi ketiga unsur di atas. Dikotomi antara peraturan (regels) dengan ketentuan lain (andere bepalingen) membawa paradigma yuridis bahwa di samping peraturan (hierarki dan non-hierarki berdasarkan UU 10/2004) terdapat berbagai bentuk ketentuan yang sebenarnya bukan merupakan peraturan, namun dianggap sebagai peraturan sehingga disebut dengan istilah legislasi semu. Dalam kenyataan sehari-hari masyarakat mengenal ketentuan lain itu secara langsung atau tidak langsung, tertulis maupun tersirat, sehingga ketentuan lain itu dianggap juga sebagai peraturan. Sebagai contoh, suatu pedoman yang dikeluarkan oleh seorang pimpinan, yang secara langsung dan eksplisit diujukan kepada bawahannya, merupakan suatu ketentuan, yang dianggap sebagai peraturan karena itu dinyatakan berlaku. Peraturan lain itu bersifat semu dan sering disebut peraturan semu (pseudowetgeving), yang dapat diartikan sebagai peraturan (regelingen) yang disusun tanpa dasar hukum dari peraturan perundang-undangan yang lebih tinggi yang memerintahkan pembentukannya (regelingen die niet op grond van een hoger wettelijke voorschrift worden vastgesteld). Peraturan Mengikat Umum Selanjutnya dalam aspek lain Van der Vlies[3] menerangkan bahwa pembentuk undangundang dan pemerintah dapat menyusun suatu peraturan tertulis yang mengikat umum (algemeen verbindende voorschriften) sesuai dengan ketentuan dengan Undang-Undang Dasar (Grondwet).[4] Mengenai menteri, masih diperdebatkan apakah dapat mengumumkan peraturan yang mengikat orang banyak. Karena itu, peraturan yang dikeluarkan oleh menteri tanpa kekuasaan yang diberikan undang-undang untuk membuat peraturan (tertentu) tidaklah disebut sebagai peraturan tertulis yang mengikat umum, melainkan disebut beleidsregels (peraturan kebijakan). Perbedaan terminologi harus memperlihatkan bahwa kekuatan mengikat dari peraturan kebijakan itu berbeda dan tidak berlaku untuk semua peristiwa, tidak seperti peraturan yang mengikat umum. Suatu peraturan dikatakan sebagai (peraturan) umum jika peraturan itu berlaku ke luar bagi mereka yang tercakup oleh peraturan itu. Untuk itu cukup memadai bahwa isi peraturan pelaksana itu mengatur peristiwa yang dapat diulang dan tidak ditujukan kepada orang-orang tertentu (geindividieliseerde personen), tanpa memandang apakah orang-orang itu dikenal atau tidak dikenal oleh si pembuat peraturan. Hakim dapat menyatakan suatu peraturan sebagai takmengikat karena peraturan itu bertentangan dengan hukum yang lebih tinggi. Peraturan tersebut pada dasarnya memang suatu peraturan yang mengikat umum. Jadi tidak semua peraturan hukum dapat dianggap

sebagai peraturan mengikat umum. Peraturan yang hanya berlaku di dalam organisasi interen pemerintah, misalnya, tidak dianggap sebagai peraturan yang mengikat umum. Jika suatu peraturan hanya berlaku ke dalam, peraturan itu takmengikat dalam arti seperti yang dimaksudkan dalam istilah peraturan yang mengikat umum. Peraturan itu khususnya tidak mengikat organ lain di luar organ yang mengeluarkannya, dan peraturan itu pun tidak memberikan hak orang atau badan hukum. Syarat bahwa suatu peraturan yang mengikat harus ditujukan ke luar, dapat ditafsirkan bermacam-macam. Buijs menyebut peraturan yang berlaku ke luar sebagai peraturan yang memuat ketentuan yang memiliki sifat keumuman, langsung, serta segera melibatkan masyarakat ( regels extern werkend die een regeling behelsden die het karakter van algemeenheid droegen en waarbij het publiek rechtsreek en onmiddelijk was betrokken) Dari uraian di atas secara teoritik dapat dipahami adanya peraturan lain di luar hierarki dan non-hierarki (berdasarkan UU 10/2004, Pasal 7) yang sebenarnya juga muncul dalam pelaksanaan tugas pemerintahan sehari-hari. Tugas Pemerintahan Dalam bahasan hukum administrasi negara[5] terdapat konsep cakupan tugas pemerintahan yang berkembang menurut proses kausalitas dari bentuk-bentuk negara tertentu. Dengan mengutip pendapat Sondang P. Siagian mengenai peranan dan fungsi yang berbeda bagi pemerintahan, Marbun & Mahfud MD menguraikan tiga bentuk negara sebagai berikut:[6] - bentuk political state, yang menegaskan kekuasaan berada ditangan raja (teori monarkhi absolut) - bentuk legal state, yang menentukan bahwa pemerintah hanya sebagai pelaksana peraturan). Pemikiran ini berdasarkan teori pemisahan kekuasaan oleh John Locke (1632 1704)[7] dan Montesquieu[8] (1689 1755). Negara hanya menjadi wasit dan melaksanakan berbagai keinginan masyarakat yang telah disepakati bersama melalui pemilihan atas berbagai alternatif yang diputuskan negara secara demokratis-liberal; - bentuk welfare state, yang menentukan bahwa tugas pemerintah diperluas untuk menjamin kesejahteraan umum dengan memberikan discretionary power dan freies Ermessen) kepada pemerintah. Ini berarti bahwa pemerintah diserahi tugas bestuurzorg yaitu penyelenggaraan kesejahteraan umum. Dari tiga alternatif bentuk negara di atas, terlihat bahwa konsep tria politika berpengaruh terhadap UUD 1945, namun bentuk negara yang dirancang oleh para founding fathers tidaklah menganut sepenuhnya teori tersebut, dalam arti pemisahan kekuasaan, sehingga memiliki kekhasan sistem ketatanegaraan Indonesia.[9] Dengan mencermati alinea dalam pembukaan UUD1945, dapat dipahami tujuan pembentukan pemerintah Indonesia antara lain adalah memajukan kesejahteraan umum, mirip sekali dengan bentuk ketiga (walfare state), sebagai dasar pemberian kewenangan diskresi yang lebih luas kepada Pemerintah. Peraturan-peraturan Kebijaksanaan (Beleidsregels, Policy Rules)

Salah satu topik bahasan di kalangan ahli hukum administrasi adalah tentang sarana tata usaha negara yang digunakan oleh pemerintahan dalam menyelenggarakan urusan umum pemerintahan. Selain dari dari sarana berupa keputusan tata usaha negara (beschikking), sarana tata usaha negara lainnya adalah dalam bentuk:
1. Peraturan perundang-undangan dan keputusan tata usaha negara yang memuat pengaturan yang bersifat umum; 2. Peraturan-peraturan kebijaksanaan (beleidsregels); 3. Rencana (het plan); 4. Penggunaan sarana hukum keperdataan; dan 5. Perbuatan materiil (feitelijke handelingan).

Peraturan kebijaksanaan terkait dengan pelaksanaan pemerintahan sehari-hari yang menunjukkan betapa badan atau pejabat tata usaha negara acapkali menempuh pelbagai langkah kebijaksanaan tertentu, antara lain menciptakan apa yang kini sering dinamakan peraturan kebijaksanaan (beleidsregels, policy rule). Produk semacam peraturan kebijaksanaan ini tidak terlepas dari kaitan penggunaan freies Ermessen, yaitu, badan atau pejabat tata usaha negara yang bersangkutan merumuskan kebijaksanaannya itu dalam pelbagai bentuk juridische regels, seperti halnya peraturan, pedoman, pengumuman, surat edaran, dan mengumumkan kebijaksanaan itu.[10] Suatu peraturan kebijaksanaan pada hakekatnya merupakan produk dari perbuatan tata usaha negara yang bersifat naar buiten gebracht schriftelijk beleid (menampakkan keluar suatu kebijakan tertulis) namun tanpa disertai kewenangan pembuatan peraturan dari badan atau pejabat tata usaha negara yang menciptakan peraturan kebijaksanaan tersebut. Peraturanperaturan kebijaksanaan tersebut dimaksud pada kenyataannya telah merupakan bagian dari kegiatan pemerintahan (bestuuren) dewasa ini. Pada tahun-tahun terakhir, peraturan-peraturan kebijaksanaan telah mengambil tempat yang makin lama makin penting di dalam hukum administrasi Belanda. Peraturan-peraturan kebijaksanaan juga ditandai dengan sebutan pseudo-wetgeving (perundang-undangan semu). Kewenangan berdasarkan freies Ermessen Untuk melaksanakan tugas menyelenggarakan kesejahteraan umum, pemerintah diberi juga freies Ermessen yaitu kewenangan yang sah untuk turut campur dalam kegiatan melaksanakan tugas-tugas menyelenggarakan kepentingan umum, seperti: memberi izin, melakukan pencabutan hak (onteigening), mendirikan rumah sakit, sekolah, perusahaan, dan sebagainya. Tercakup pula dalam pengertian freies Ermessen membuat peraturan tentang hal-hal yang belum ada pengaturannya, atau mengimplementasikan peraturan yang ada sesuai dengan kenyataan. Pencakupan demikian disebut discretionary power.[11] Freies berasal dari kata frei yang berarti bebas, lepas, tidak terikat dan merdeka. Freies artinya orang yang bebas, tidak terikat, dan merdeka. Sementara itu Ermessen berarti mempertimbangkan, menilai, menduga, dan memperkirakan. Freies Ermessen berarti orang yang memiliki kebebasan menilai, menduga, dan mempertimbangkan sesuatu.

Istilah ini kemudian secara khusus digunakan di bidang [emerointahan, sehingga freies Ermessen (diskresioner) diartikan sebagai salah satu sarana yang memberikan ruang gerak bagoi pejabat atau badan-badan administrasi Negara untuk melakukan tindakan tanpa terikat sepenuhnya pada undang-undang.[12] Meskipun terdapat peluang melaksanakan tugas pemerintahan secara bebasss tanpa terikat sepenuhnya pada undang-undang, namun dalam kerangka Negara hukum harus dipahami bahwa unsure-unsur freies Ermessen dalam Negara adalah sebagai berikut:[13]
1. 2. 3. 4. 5. ditujukan untuk menjalankan tugas-tugas servis public; merupakan sikap tindak yang aktif dari administrrasi Negara; sikap tindak itu dimungkinkan oleh hukum; sikap tindak itu diambil atas inisiatif sendiri; sikap tindak itu dimaksudkan untuk menyelesaikan persoalan-persoalan penting yang timbul secara tiba-tiba.

Menurut E. Utrecht, seperti dikutip SF Marbun dan Mahfud MD, implikasi di bidang perundang-undangan yang dapat dimiliki pemerintah berdasarkan freies Ermessen adalah: - kewenangan atas inistiatif sendiri untuk membuat peraturan perundang-undangan yang setingkat dengan undang-undang tanpa meminta persetujuan parlemen terlebih dahulu (Pasal 22 UUD 1945); - kewenangan karena delegasi perundang-undangan dari UUD 1945, yaitu kewenangan membuat peraturan perundang-undangan yang derajatnya lebih rendah dari undang-undang dan yang berisi masalah-masalah untuk mengatur ketentuan-ketentuan yang ada di dalam undang-undang (Pasal 5 ayat (2) UUD 1945); - droit function yaitu kekuasaan untuk menafsirkan (baik memperluas maupun mempersempit) sendiri mengenai ketentuan-ketentuan yang bersifat enunsiatif. Untuk melaksanakan tiga bentuk kewenangan berdasarkan freies Ermessen pemerintah dilarang berbuat sewenang-wenang. Pemerintah dilarang melakukan tindakan-tindakan yang bersifat detournement de pouvoir (melakukan sesuatu di luar tujuan kewenangan yang diberikan) atau disebut juga onrechtmatige overheidsdaad (perbuatan melawan hukum oleh pemerintah). Sebab setiap perbuatan pemerintah yang merugikan warganya karena detournement de pouvoir atau onrechtmatige overheidsdaad dapat dituntut di muka hakim baik melalui peradilan administrasi negara maupun melalui peradilan umum.[14]

Pengertian Legislasi Semu Kamus Hukum Bahasa Belanda istilah Pseudowetgeving (legislasi semu) berarti regelstelling door een betrokken bestuursorgaan zonder dat dit op grond van een uitdrukkelijke wettelijke bepaling die bevoegdheid bezit.[15] (Perundang-undangan semu adalah tata aturan oleh organ pemerintahan yang terkait tanpa memiliki dasar ketentuan undang-undang yang secara tegas memberikan kewenangan kepada organ tersebut).

Definisi di atas memberikan pengertian bahwa legislasi semu mengandung beberapa unsur, yaitu:

legislasi merupakan tata aturan (regelstelleing), yang berarti tampak dari luar seolah-olah dia adalah tata aturan biasa seperti halnya dengan peraturan perundang-undangan yang dikenal jenis, bentuk dan tata urutannya. Disebut legislasi semu karena menyerupai peraturan perundang-undangan, namun sebenarnya bukan perundang-undangan; Legislasi semu dibuat oleh organ pemerintahan yang bersangkutan (betrokken bestuursorgaan), yang berarti legislasi semu dibentuk, diterbitkan atau dibuat oleh badanbadan pemerintahan (badan tata usaha negara) baik di tingkat pusat maupun daerah, yang menyelenggarakan tugas umum pemerintahan; Legislasi semu tidak berdasarkan kepada suatu ketentuan perundang-undangan yang secara tegas (uitdrukkelijke bepalingen) memberikan kewenangan kepada pemerintah untuk membentuk atau menerbitkannya. Ini berarti legislasi semu tidak perlu menyebutkan dasar pertimbangan yang secara tegas (eksplisit) memerintahkan pembentukan legislasi tersebut. Pemberian kewenangan mengeluarkan legislasi semu (aturan kebijakan tersebut) merupakan doktrin dalam hukum tata pemerintahan (bestuursrechtelijke doctrine) yang menegaskan bahwa suatu organ pemerintahan dibolehkan memiliki kewenangan secara implicit (inplicite bevoegdheid) untuk menyusun aturan kebijakan (beleidsregels) dalam rangka menjalankan tugas umum pemerintahan.

Perbandingan dengan Peraturan Perundang-undangan Selanjutnya untuk memahami masalah tersebut perlu dibandingkan dengan pengertian peraturan perundang-undangan sebagaimana tercantum dalam UU 10/2004 yang menyatakan bahwa peraturan perundang-undangan adalah peraturan tertulis yang dibentuk oleh lembaga negara atau pejabat yang berwenang dan mengikat secara umum.[16] Bagaimana sifat dari suatu aturan tertulis? Dalam membahas tentang pengertian undangundang (wet) sebagai salah satu bentuk peraturan tertulis, P.J. Boon menyebutkan bahwa di Negeri Belanda, suatu undang-undang harus memenuhi 3 unsur, yaitu:[17]

Undang-undang mengatur sesuatu hal yang bersifat umum (algemenheid), yaitu suatu norma yang berlaku secara umum; Undang-undang mempunyai kekuatan mengikat keluar (externe werking), yaitu setelah melalui proses pengumuman (bekendmaking); Suatu undang-undang dibentuk apabila pembentuk undang-undang memiliki kewenangan berdasarkan undang-undang yang secara tegas memberikan kewenangan untuk membentuknya (uitdrukkelijke wettelijke grondslag).

Dasar Kewenangan Legislasi Semu Sebuah pemikiran baru yang terkait mengenai hal ini muncul pada bulan September 2005. Jimly Asshiddiqie, Guru Besar UI dan Ketua Mahkamah Konstitusi, menerbitkan buku mengenai format kelembagaan negara dan pergeseran kekuasaan dalam UUD 1945. Tulisan tersebut juga menyinggung masalah pejabat eksekutif dan peraturan perundang-undangan.

Dalam tulisan tersebut Prof. Jimly berpendapat bahwa sebagai aparat pelaksana, pada pokoknya, para pejabat Pemerintah hanya berfungsi sebagai pelaksana peraturan perundangundangan produk DPR. Memang benar bahwa setiap pemerintah perlu diberikan hak untuk mengatur (pouvoir reglementair), yaitu melalui apa yang disebut dengan beleidsregels atau policy rules di luar bentuk undang-undang yang dihasilkan oleh parlemen. Namun, policy rules itu hendaknya tetap dibuat atas dasar perintah ataupun kuasa UU. Karena itu, perlu dibedakan antara materi-materi policy rules seperti ini dengan materi dengan materi yang seharusnya dibentuk dalam undang-undang, tetapi karena keadaan tidak memungkinkan terpaksa dibuat dalam bentuk peraturan di bawah tingkat undang-undang. Bentuk peraturan ini selama ini disebut Peraturan Pemerintah yang berfungsi sebagai pengganti undang-undang sebagaimana diatur dalam Pasal 22 ayat (1) UUD 1945.[18] Menurut Jimly Asshiddiqie pula, ilmu hukum tata negara mengenal adanya prinsip freies Ermessen atau kebebasan bagi pemerintah untuk memiliki ruang gerak yang leluasa dalam usahanya mencapai tujuan pemerintahan. Prinsip inilah yang selama ini dipakai untuk memberikan justifikasi kepada Presiden dalam membuat keputusan-keputusan yang bersifat mandiri, terlepas dari perintah undang-undang. Atas jalan pikiran ini, wewenang Pemerintah untuk menetapkan policy rules (beleidsregels) dibuat leluasa untuk mengatur segala sesuatu yang belum ditentukan dalam undang-undang. Akibat samping dari adanya wewenang demikian adalah bahwa proses pemerintahan secara mudah dapat dilakukan dengan keputusan-keputusan Presiden saja. Makin otoriter karakter sistem kekuasaan yang dikembangkan, makin banyak pula keputusan-keputusan tanpa didasarkan atas perintah undang-undang yang cenderung ditetapkan. Karena itu, Jimly mengusulkan kiranya prinsip freis Ermersen itu di masa depan hendaklah dibatasi, baik dalam materinya maupun dalam prosedurnya. Pertama, materi yang dapat diatur melalui policy rules yang didasarkan atas prinsip freies Ermessen itu hendaknya dibedakan antara materi yang seharusnya dimuat dalam bentuk undang-undang, dan materi yang seharusnya dimuat dalam bentuk peraturan di bawah undang-undang. Kedua, nomenklatur yang dipakai untuk bentuk peraturan yang memuat materi yang seharusnya dimuat dalam undang-undang itu adalah Peraturan Pemerintah atau yang dalam ketentuan UUD 1945 yang lama disebut Peraturan Pemerintah Pengganti UU. Ketiga, prosedur penetapannya dilakukan oleh Presiden dan segera setelah itu dimintakan persetujuan DPR. Masa berlakunya Peraturan Pemerintah tersebut paling lama adalah 1 tahun. Apabila dalam masa itu, tidak diperoleh persetujuan DPR, maka peraturan tersebut tidak berlaku lagi karena hukum, meskipun tidak dicabut secara resmi oleh Presiden. Keempat, selain bentuk peraturan pemerintah (sebagai pengganti undang-undang) tersebut diatas, semua bentuk peraturan yang lain haruslah dibuat atas dasar perintah undang-undang atau dalam rangka melaksanakan undang-undang. Para pejabat yang diberi hak untuk mengeluarkan produk peraturan dimaksud harus dibatasi hanya pejabat yang menduduki jabatan-jabatan yang bersifat politik, yaitu Presiden, Menteri atau Pejabat setingkat Menteri, Gubernur, Bupati, Walikota, dan Kepala Desa. Agar konsisten, nomenklautr untuk semua bentuk peraturan itu sebaiknya menggunakan sebutan peraturan, misalnya Peraturan Presiden, Peraturan Menteri, Peraturan Gubernur Bank Indonesia dan sebagainya. Dengan demikian pejabat administratif seperti Sekretaris Jenderal dan Direktur Jenderal tdak lagi diperkenankan mengeluarkan peraturan untuk kepentingan publik atas nama jabatannya sendiri. Semua bentuk dokumen pengaturan kepentingan publik harus dituangkan dalam

bentuk peraturan yang dikeluarkan oleh pejabat publik, dalam hal ini yaitu pejabat yang menduduki jabatan yang bersifat politis (political appointment). Dari uraian yang ditulis oleh guru besar tata negara tersebut terlihat bahwa wewenang Pemerintah untuk menetapkan policy rules (beleidsregels) dibuat leluasa untuk mengatur segala sesuatu yang belum ditentukan dalam undang-undang,. semua bentuk peraturan yang lain haruslah dibuat atas dasar perintah undang-undang atau dalam rangka melaksanakan undang-undang. Dari pendapat ini dapat disimpulkan bahwa legislasi semu juga harus dibuat atas dasar perintah undang-undang atau dalam rangka melaksanakan undang-undang. Jika pendapat ini diikuti maka legislasi semu kehilangan ciri pembedanya yang utama, yaitu pembentukannya tidak mempunyai dasar hukum yang jelas. Pandangan tersebut berbeda dengan pemikiran para ahli hukum administrasi pada umumnya yang berpendapat bahwa legislasi semu tidak memerlukan dasar hukum yang secara tegas memerintahkan pembentukannya. Perbedaan Legislasi Semu dengan Peraturan Perundang-undangan Aturan kebijakan (legislasi semu) bukan peraturan perundang-undangan. Badan yang mengeluarkan peraturan kebijaksanaan adalah in casu tidak memiliki kewenangan pembuatan peraturan (wetgevende bevoegdheid). Peraturan kebijaksanaan juga tidak mengikat hukum secara langsung, namun mempunyai relevansi hukum. Peraturan kebijaksanaan memberi peluang bagaimana suatu badan tata usaha negara menjalankan kewenangan pemerintahan (beschikkingsbevoegdheid). Hal tersebut dengan sendirinya harus dikaitkan dengan kewenangan pemerintahan atas dasar penggunaan discretionaire karena jika tidak demikian, tidak ada tempat bagi peraturan kebijaksanaan. Suatu terobosan di lapangan yang mempunyai relevansi hukum pada peraturan kebijaksanaan terjadi pada tahun 1970 (HR, 07-01-1970). Arrest Resolusi Pajak, AB 1970, hal. 130). Hal ini berkaitan dengan suatu pedoman di dalam surat edaran Menteri Keuangan yang tertuju pada pemeriksaan-pemeriksaan pajak. Surat edaran ini, dengan sepengatahuan departemen, diumumkan oleh penerbit swasta. HR menentukan warga yang bersangkutan sejak semula berpendapat bahwa inspektur pajak akan menerapkan surat edaran tersebut. Tidak diterapkannya surat edaran dimaksud akan bertentangan dengan asas pemerintahan yang layak, yakni asas kepercayaan (vertrouwensbeginsel). Karena itu, orang tidak memandang perlunya suatu pengujian langsung terhadap surat edaran, sebagaimana jika hal dimaksud terjadi bagi peraturan perundang-undangan, tetapi dengan pengujian yang tidak langsung melalui asas kepercayaan. Suatu aspek khusus dalam kasus ini adalah bahwa badan berwenang yang ditunjuk berbeda dengan badan yang menetapkan surat edaran. Inspektur pajak sesungguhnya menurut hirarkis pegawai adalah bawahan menteri. Menteri dapat setiap saat memberi petunjuk kepad inspektur pajak. Hal ini dapat pula ditangani berdasar asas kepercayaan karena warga yang bersangkutan boleh saja percaya bahwa inspektur pajak akan mematui surat edaran menteri dan jika tidak dimungkinkan demikian, maka menteri akan memerintahaknnya pada inspektur pajak. Di Negeri Belanda berdasarkan suatu putusan Mahkamah Agung tanggal 6 Juni 1980 suatu peraturan tertulis yang diterbitkan oleh menteri yang mengatur tentang tunjangan yang diberikan kepada mahasiswa di perguruan tinggi negeri (rijksstudietoelagen) termasuk salah

satu dari bentuk aturan kebijakan/legislasi semu, karena peraturan seperti itu tidak memiliki dasar hukum.[19] Suatu perbedaan hukum lain yang penting antara peraturan perundang-undangan dengan peraturan kebijaksanaan, adalah bahwa peraturan kebijaksanaan mengandung suatu syarat pengetahuan yang tidak tertulis (aangeschreven harheidsclausule). Ini berarti bahwa manakala terdapat keadaan khusus yang mendesak, maka badan tata usaha negara di dalam hal yang sifatnya individual harus menyimpang dari peraturan kebijaksanaan guna kemaslahatan warga. Hal ini disebabkan karena tidak diatur dalam peraturan perundangundangan, maka badan tata usaha negara berdasar ketentuan peraturan kebijaksanaan sendiri, tidak dapt meniadakan kewenangan di dalam hal yang menyimpang dari garis kebijaksanaan. Tata usaha negara pada setiap kasus harus menanyakan sendiri apakah tidak terdapat keadaan-keadaan khusus. Suatu perbedaan hukum lagi ialah bahwa peraturan perundang-undangan termasuk bidang hukum dan karena itu dapat diuji dalam kasasi, sedangkan peraturan kebijaksanaan termasuk dunia fakta dan karena itu tidak dapat berperan dalam kasasi. Adanya peraturan kebijaksanaan di Indonesia dapat dilihat pada pelbagai keputusan, surat edaran, surat edaran bersama, dan lain-lain, yang dibuat oleh badan atau pejabat tata usaha negara. Hanya saja produk peraturan kebijaksanaan sedemikian masih belum secara sadar diberlakukan sebagai peraturan kebijaksanaan mengingat ketiadaan wewenang pembuatan dari badan atau pejabat tata usaha negara yang membuat peraturan kebijaksanaan itu kadangkala masih dilihat dari sudut ukuran pendekatan hukum (rechtmatigheid). Hal dimaksud mengakibatkan bahwa suatu peraturan kebijaksaan adakalanya dinilai sebagai produk perbuatan penguasa yang melanggar hukum. Sebagai contoh pengalihan status kayu-kayu hitam (ebony logs) eks tebangan lama di kawasan hutan Sulawesi Tengah menjadi kayu milik negara sebagaimana ditetapkan pada Surat Keputusan (SK) Direktur Jenderal Penguasahaan Hutan, Nomor 114/Kpts/IV-Tlb/1988 tentang Batas Waktu Penurunan Kayu Ebony Eks Tebangan Lama di dalam Areal HPH, tanggal 29 Februari 1988, adalah satu contoh aturan kebijaksanaan. Disyaratkan bahwa semua kayu ebony hitam (ebony logs) itu dinyatakan menjadi milik negara. Surat Keputusan Dirjen Penguasaan Hutan dimaksud menyatakan tidak berlakunya Surat Keputusan Dirjen Pengusahaan Hutan sebelumnya, yaitu tanggal 8 Februari 1986, Nomor 038/Kpts/IV/1986 yang menetapkan bahwa semua kayu hitam (ebony logs) yang berada pada areal HPH (dan setelah melalui batas tertentu belum diturunkan oleh pemiliknya) diberikan kepada pemegang HPH yang bersangkutan guna dimanfaatkan. Tidak tepat jika SK Dirjen Pengusahaan Hutan tanggal 29 Februari 1988 Nomor 144/Kpts/IV-Tlb/1088 itu dipandang telah memuat kewenangan pencabutan hak atas benda-benda bergerak (yang harus diatur atas dasar undang-undang) mengingat hal tersebut pada kenyataannya merupakan rangkaian dari kebijaksanaan pengaturan kayu hitam (ebony logs) yang harus segera diturunkan guna diolah (a.l. di dolken) dan dipasarkan.

Peran Legislasi Semu dalam Penyelengaraan Pemerintahan

Legislasi semu memainkan peran penting dalam birokrasi pemerintahan dimanapun di dunia ini, termasuk di Indonesia. Legislasi semu salah satu bentuk dari instrumen hukum publik yang digunakan oleh pemerintah untuk menjalankan tugas-tugas umum pemerintahan. Pertimbangan untuk membentuk legislasi semu haruslah benar-benar cermat karena keadaan mendesak yang mengharuskan pemerintah segera mengeluarkan sebuah legislasi (aturan), karena tidak ada peraturan perundang-undangan yang dapat dipakai oleh pemerintah sebagai dasar perbuatan hukum pemerintah yang hendak dilakukan (ingat asas legalitas!). Meskipun dasar penerbitan legislasi semu adalah kewenangan diskresioner (discretionary power) atau freies Ermessen, namun tidaklah berarti kewenangan tersebut dapat digunakan seenaknya. Dengan demikian :

Substansi legislasi semu tidak boleh bertentangan dengan peraturan perundang-undangan; Legislasi semu dibentuk dalam keadaan mendesak, karena pemerintah memerlukan suatu peraturan untuk menjalankan tugas umum pemerintahan; Legislasi semu dapat dipertanggungjawabkan secara etika dan moral

Sebagai contoh dari substansi legislasi semu dapat disebutkan hal-hal sebagai berikut:
1. Direktur Jenderal Imigrasi mengeluarkan pengumuman bagi calon mahasiswa Akademi Keimigrasian tentang salah satu syarat bahwa calon mahasiswa tinggi badannya paling kurang 165 cm. 2. Menteri Hukum dan HAM menetapkan bahwa seorang pegawai negeri berusia 55 tahun tidak dapat dipromosikan lagi dari eselon III untuk menduduki jabatan eselon II B dan II A. 3. Menteri Hukum dan HAM mengharuskan calon pejabat yang akan menduduki jabatan eselon II A harus pernah bertugas di daerah; 4. Menteri Hukum dan HAM menetapkan klasifikasi lembaga pemasyarakatan 5. Menteri Pendidikan Nasional menetapkan berbagai persyaratan terhadap calon mahasiswa yang akan memasuki perguruan tinggi (misalnya lulus Ujian Masuk Bersama). 6. Kapolri memerintahkan kepada segenap jajaran polisi untuk melakukan pemeriksaan terhadap pawai peserta unjuk rasa dan menindak mereka yang membawa senjata tajam, dan melarang pawai diadakan di lokasi yang berdekatan dengan kawasan vital (istana, gedung DPR/DPRD, dan lain-lain).

Ciri-ciri Legislasi Semua (Peraturan Kebijaksanaan) Menurut Bagir Manan, seperti dikutip oleh Ridwan HR, peraturan kebijaksanaan (legfislasi semu) mempunyai ciri-ciri sebagai berikut:[20]
1. Peraturan kebijaksanaan bukan merupakan peraturan perundang-undangan; 2. Asas-asas pembatasan dan pengujian terhadap peraturan perundang-undangan tidak dapat diberlakukan pada peraturan kebijaksanaan; 3. Peraturan kebijaksanaan tidak dapat diuji secara wetmatigheid, karena memang tiodak ada dasar peraturan perundang-undangan untukmembuat keputusan peraturan kebijaksanaan tersebut; 4. Peraturan kebijaksanaan dibuat berdasarkan freies Ermessen dan ketiadaan wewenang administrasi bersangkutan membuat peraturan perundang-undangan; 5. Pengujian terhadap peratruran kebijaksanaan lebih diserahkan kepada doelmatigheid sehingga batu ujinya adalah asas-asas umum pemerintahan yang layak;

6. Dalam praktik diberi format dalam berbagai bentuk dan jenis aturan, yakni keputusan, instruksi, surat edaran, pengumuman, dan lain-lain, bahkan dapat dijumpai dalam bentuk peraturan.

Bentuk-bentuk Legislasi Semu Dalam praktek pemerintahan sehari-hari legislasi semu dapat diterbitkan oleh semua badan atau organ pemerintahan baik di tingkat pusat maupun daerah. Umumnya format dan nomenklatur yang dipakai untuk legislasi semu berbeda dengan peraturan perundangundangan, walaupun dapat pula dijumpai substansi legislasi semu dituangkan dalam format perundang-undangan. Tidak ada suatu format baku yang digunakan dalam pembentukan legislasi semu. Beberapa contoh yang populer legislasi semu dapat dikemukakan sebagai berikut: 1. Surat Edaran (SE), biasanya digunakan oleh seorang pejabat (menteri atau direktur jenderal) untuk memberitahukan kepada jajaran di bawahnya mengenai suatu kebijakan yang harus dilaksanakan yang berkaitan dengan pelayanan publik. Di lingkungan perpajakan (sebelum lahirnya UU Ketentuan Umum Perpajakan yang baru) banyak terdapat Surat Edaran Direktur Jenderal Pajak, yang mengatur berbagai persoalan teknis perpajakan. Demikian pula di lingkungan Departemen Hukum dan HAM, dapat dikemukakan adanya Surat Edaran Direktur Jenderal Administrasi Hukum Umum yang mengatur tentang tata cara pendaftaran fidusia sebagai pedoman bagi Kantor Wilayah Departemen Hukum dan HAM dalam memberikan pelayanan publik mengenai pendaftaran akta jaminan fidusia. 2. Petunjuk Pelaksana, yang dikeluarkan oleh pejabat sebagai pedoman bagi bawahan untuk melaksanakan peraturan tertentu yang termasuk dalam tugas pokok dan fungsinya. 3. Petunjuk Operasional atau Petunjuuk Teknis yang memuat berbagai cara teknis adminstratif dan operasional mengenai tugas tertentu. 4. Instruksi yang dikeluarkan oleh pimpinan yang bersifat perintah untuk menjalankan tugas tertentu. 5. Pengumuman, yang antara lain berisi informasi yang diperlukan bagi masyarakat yang berkepentingan mengenai suatu pelayanan publik yang disediakan oleh instansi pemerintah.

Legislasi Semu di Bidang Perpajakan Pajak dan pungutan lain menurut Undang-Undang Dasr 19454 Pasal 23 harus diatur dengan undang-undang. Ini berarti bahwa: - ketentuan mengenai pajak dan pungutan lain (penerimaan negara bukan pajak, retribusi dan pajak daerah) hanya dapat diatur dengan undang-undang; - Undang-undang di bidang perpajakan dapat mendelegasikan pengaturan lebih lanjut dengan peraturan pemerintah, peraturan presiden, dan peraturan menteri.

- Menurut Undang-Undang Nomor 29 Tahun 2008 tentang Pajak Daerah dan Retribusi Daerah, rincian pajak daerah dan retribusi daerah berdasarkan undang-undang tersebut diatur dengan peraturan daerah. Berdasrkan pendelegasian kewenangan (delegation of authority), Menteri Keuangan mengatur hal-hal teknis operasional yang diperlukan dalam rangka menjalankan ketentuan undang-undang di bidang perpajakan. Menteri tidak dapat mendelegasikan lagi kewenangan mengatur tersebut kepada Direktur Jenderal Pajak, karena peraturan direktur jenderal bukan merupakan peraturan perundang-undangan berdasrkan Undang-Undang Nomor 10 Tahun 2004 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan. Di luar jenis peraturan perundang-undangan yang bersifat hierarkis (UU 10/2004 Pasal 7 ayat (1) dan non-hierarkis (UU 10/2004 ayaqrt (4), berdasarkan uraian di atas Menteri Keuangan dan Direktrur Jenderal dapat menerbitkan berbagai instrumen pemerintahan dalam bentuk legislasi semu (peraturan kebijakan), yang diperlukan untuk menjalankan peraturan di bidang perpajakan. Penerbitan legislasi semu harus dengan pertimbangan cermat dan hati-hati, antara lain hanya dapat diterbitkan jika tidak terdapat dasar hukum yang memberikan kewenangan kepada Menteri atau Dirjen Pajak untuk melakukan perbuatan pemerintahan yang diperlukan untuk menjalankan kewajibannya. Freeies Ermessen tidak boleh disalahdigunakan dan harus yakin bahwa substansi legislasi semua (misalnya surat edaran) tidak bertentangan dengan peraturan perundang-undangan. Penutup Demikian beberapa catatan mengenai legislasi semu sebagai bahan untuk didiskusikan lebih lanjut.

Jakarta, 10 Mei 2011

[1] Willem Konijnenbelt, Hoofdstukken van Administratief Recht, (Lemma, 1988), hal. 36 37). [2] Ibid, hal. 56 - 59 [3] Mr. I.C. van der Vlies, Handboek Wetgeving, Tjeenk Willink, Zwolle, 1987, hal. 126 153 [4] Bandingkan UUD 1945, Pasal 5 ayat (2): Presiden menetapkan peraturan pemerintah untuk menjalankan undang-undang sebagaimana mestinya.

[5] E. Utrecht memberikan definisi tentang administrasi negara sebagai complex ambten/apparaat atau gabungan jabatan-jabatan administrasi yang berada di bawah pimpinan Pemerintah melaksanakan tugas yang tidak ditugaskan kepada badan-badan Pengadilan dan Legislatif. Maka hukum administrasi negara atau hukum tata usaha negara mempunyai obyek mengenai: (i) sebagian hukum mengenai hubungan hukum antara alat perlengkapan negara yang satu dengan alat perlengkapan negara yang lain; (ii) sebagian aturan mengenai hubungan hukum antara perlengkapan negara dengan perseorangan/privaat, dan juga perhubungan hukum istimewa yang diadakan sehingga memungkinkan para pejabat negara melakukan tugasnya yang istimewa (tugas yang tidak dapat dilaksanakan oleh subyek hukum lain yang dimaksudkan untuk menjamin kesejahteraan umum, yang dengan memberikan kekuasaan istimewa itu agar semua penduduk dapat tunduk pada perintahnya, sebab kalau menggunakan kekuasaan biasa (terutama dalam lapangan perdata) dimungkinkan adanya penduduk yang tidak mau tunduk sehingga menghambat pelaksanaan tugas-tugas administrasi negara. (lihat: SF. Marbun & Moh. Mahfud MD, Pokok-pokok Hukum Administrasi Negara, (Yogyakarta, Liberty: 2004), hal. 7 dan 9 10). [6] SF Marbun & Mahfud MD, Ibid, hal. 41 45. [7] Dalam bukunya Two Treaties on Civil Government, yang berpendapat bahwa kekuasaan di dalam negara harus diserahkan kepada badan masing-masing yang berdiri sendiri, yaitu kekuasaan legislatif (membuat undang-undang), kekuasaan eksekutif (melaksanakan undangundang atau pemerintahan) dan kekuasaan federatif (keamanan dan hubungan luar negeri). [8] Dalam bukunya LEspirit des Lois (Jiwa dari Undang-undang) yang membedakan kekuasaan (fungsi) negara ke dalam kekuasaan legislatif, eksekutif dan yudikatif (mengadili atas pelanggaran terhadap undang-undang). Teori tentang pemisahan kekuasaan itu kemudian oleh Emmanuel Kant disebut Trias Politika. [9] SF Marbun & Mahduf MD, Op cit, hal. 47 50. Sebelum perubahan UUD 1945, Amirmachmud melihat bahwa poros-poros kekuasaan (dan fungsi)nya di Indonesia tidak terbatas pada tiga poros melainkan lima poros yang kedudukannya sejajar, yaitu: legislatif, eksekutif, yudikatif, konsultatif dan auditif. Fungsi konsultatif dipegang oleh Dewan Pertimbangan Agung (yang sudah dihapus), sedangkan fungsi auditif dipegang oleh Badan Pemeriksa Keuangan. Selain kelima poros itu masih ada satu lembaga yang mengatasinya yaitu Majelis Permusyawaratan Rakyat (MPR) sebagai lembaga tertinggi negara. [10] Philipus M. adjon et al, Pengantar Hukum Administrasi Indonesia, (Yogyakarta, Gadjahmada University Press, 2002), hal. 153 [11] SF Marbun Mahfud MD, Op cit, hal. 45. [12] Ridwan HR, Hukum Administrasi Negara, (Jakarta: Raja Grafindo, 2006), hal. 177 [13] Ibid, hal 178 [14] Ibid, hal. 47 [15] Andreaes Fockema, Juridisch Woordenboek, (Tjeenk Willink, 1985), 396 [16] Pasal 1angka 2 UU 10/2004

[17] P.J. Boon, Wetgeving in Nederland, hal. 95 - 96 [18] Jimly Asshiddiqie, Format Kelembagaan Negara dan Pergeseran Kekuasaan dalam UUD 1945, (Yogyakarta, FH-UII Press, 2005), hal. 191. [19] P.J. Boon, Op cit, hal. 95 [20] Ridwan HR, Op cit, hal. 186