Tinjauan Delik Perzinahan dalam Berbagai Sistem Hukum dan Prospeknya dalam Pembaharuan Hukum Pidana Indonesia Oleh:

Ahmad Bahiej* Abstrak Tiap sistem hukum yang ada di dunia memandang berbeda terhadap delik perzinahan sebagai bagian dalam delik-delik mengenai kesusilaan. Hal ini disebabkan oleh perbedaan cara pandang dan nilai-nilai yang melatarbelakanginya. Sistem hukum yang berlaku dalam masyarakat yang masih menjunjung tinggi nilai-nilai kesusilaan, perzinahan akan dipandang sebagai sebuah perbuatan yang asusila. Namun hal ini berbeda menurut masyarakat yang lebih bercorak individualis. Mereka menilai perzinahan sebagai bentuk perbuatan yang biasa dan tergantung kemauan tiap individu. Perzinahan akan dipandang tercela jika terjadi hal itu dilakukan dalam bingkai perkawinan. Usaha pembaharuan hukum pidana Indonesia yang didengungdengungkan selama ini, diharapkan banyak membuat perubahan-perubahan baru mengenai kelemahan aturan pidana mengenai delik perzinahan sebagaimana diatur dalam Pasal 284 KUHP. Oleh karena itu, semenjak Konsep KUHP dikeluarkan pada tahun 1964, aturan delik perzinahan mengalami perubahan signifikan. Pendahuluan Pada tulisan yang lalu, penulis telah memaparkan delik perzinahan secara yuridis formil sebagaimana yang telah diatur dalam Pasal 284 KUHP. Pembahasan secara positifistik tersebut ternyata memperjelas pemahaman, bahwa delik perzinahan sebagaimana yang disebutkan dalam Pasal 284 KUHP memiliki banyak kelemahan secara moril. Nilai dasar yang dipakai dalam membentuk Pasal 284 KUHP berbeda sama sekali dengan konsepsi masyarakat Indonesia mengenai zina itu sendiri. Jelas sekali, perbedaan pandangan demikian berimbas pada perbedaan pengaturan zina dalam hukum pidana.

Adalah dosen Fakultas Syariah IAIN Sunan Kalijaga Yogyakarta.

Oleh karena itu, dalam kesempatan kali ini penulis kembali memaparkan kembali mengenai tindak pidana perzinahan, akan tetapi dalam sudut yang berbeda dengan tulisan yang lalu. Dalam tulisan ini, penulis berusaha memaparkan perbandingan delik perzinahan yang ada dalam hukum positif Indonesia (KUHP) dengan hukum lain mengenai tindak pidana perzinahan. Selain itu, akan dipaparkan pula bagaimana usaha yang telah dilakukan untuk mengeliminir kelemahan pengaturan delik perzinahan menurut KUHP dalam kerangka pembaharuan hukum pidana Indonesia. Perbandingan Delik Perzinahan dalam Hukum Pidana Positif Indonesia dengan Sistem Hukum Pidana Lain. 1. Hukum Pidana Islam Dengan membandingkan hukum pidana Islam dengan hukum pidana positif Indonesia (KUHP) dapat dikemukakan perbedaanperbedaan sebagai berikut: a. Menurut KUHP, zina hanya dapat terjadi bila ada persetubuhan antara kedua orang pelaku (pria dan wanita) telah kawin, atau salah satu dari keduanya telah terikat perkawinan dengan orang lain. Bukanlah perzinahan apabila perzinahan itu dilakukan dengan paksaan (vide pasal 285 KUHP), persetubuhan dengan perempuan dalam keadaan pingsan atau tidak berdaya (vide pasal 286 KUHP) dan persetubuhan dengan perempuan yang belum cukup umur lima belas tahun (vide pasal 287 KUHP). Sedangkan menurut hukum pidana Islam, tidak mempersoalkan apakah pelaku-pelakunya telah diikat perkawinan dengan orang lain atau belum. Setiap persetubuhan di luar perkawinan yang sah adalah zina. Adapun persetubuhan yang dilakukan dengan paksaan atau persetubuhan dengan wanita dalam keadaan tidak berdaya atau pingsan hanya merupakan alasan penghapus pidana bagi wanita yang menjadi korban.1 Bagi pria yang melakukan perbuatan-perbuatan itu tetap dikategorikan sebagai pelaku zina.

Prof. Drs. Masyfuk Zuhdi, Op. cit., hal. 35.

b. Menurut ketentuan yang diatur di dalam KUHP, perzinahan hanya

dapat terjadi jika ada persetubuhan yang dilakukan orang yang telah terikat dengan perkawinan. Sedangkan orang yang belum menikah dalam perbuatan ini adalah termasuk orang yang turut melakukan (medepleger). Sedangkan perzinahan dalam tinjauan hukum pidana Islam adalah lebih luas dari pada pembatasan-pembatasan dalam KUHP tersebut. Hukum pidana Islam tidak mempersoalkan dengan siapa persetubuhan itu dilakukan. Apabila persetubuhan ini dilakukan oleh orang yang telah menikah maka pelakunya disebut pelaku muhsn, dan apabila persetubuhan ini dilakukan oleh orang yang belum menikah maka pelakunya disebut pelaku giru muhsn. c. Ancaman pidana yang ditetapkan dalam pasal 284 ayat (1) KUHP adalah pidana penjara sembilan bulan, baik bagi pelaku yang telah menikah maupun bagi orang yang turut serta melakukan perbuatan zina itu. Sedangkan menurut hukum pidana Islam, ancaman pidana disesuaikan dengan pelaku perzinahan. Jika pelaku zina itu muhsn atau telah menikah maka ancaman pidananya adalah rajam (stoning to death). Namun jika perzinahan itu dilakukan oleh orang yang belum menikah (giru muhsn) maka ancaman pidananya adalah dicambuk atau didera sebanyak delapan puluh kali. d. Ketentuan yang mengatur mengenai persaksian tidak diatur secara khusus dalam delik perzinahan menurut KUHP. Maka sistem pembuktian delik perzinahan sama dengan sistem pembuktian delik-delik yang lain. Artinya, alat bukti yang digunakan dalam membuktian adanya perbuatan zina ini seperti alat-alat bukti yang telah diatur dalam pasal 184 KUHAP, yaitu : 1. keterangan saksi; 2. keterangan ahli; 3. surat; 4. petunjuk; 5. keterangan terdakwa. Selanjutnya pasal 185 ayat (3) mengatur bahwa keterangan seorang saksi saja cukup untuk membuktikan bahwa terdakwa bersalah terhadap perbuatan yang didakwakan kepadanya apabila disertai dengan suatu alat bukti yang sah lainnya.

Ketentuan seperti ini berbeda dengan ketentuan mengenai delik perzinahan dalam hukum pidana Islam. Hukuman (had) dapat dijatuhkan apabila ada pengakuan dari pelaku bahwa dia telah melakukan zina atau dari keterangan saksi. Karena menyangkut hidup dan matinya seseorang, keterangan saksi ini mempunyai persyaratan-persyaratan yang khusus, yaitu: 1. jumlah saksi harus empat orang laki-laki atau apabila tidak ada orang laki-laki maka setiap orang laki-laki hanya dapat digantikan oleh dua orang wanita; 2. saksi-saksi itu haruslah sudah baligh, berakal sehat dan bersikap adil; 3. saksi-saksi itu harus beragama Islam; 4. keempat orang saksi itu mengetahui peristiwa perzinahan secara mendetail.2 e. Pasal 284 ayat (2) KUHP mengatur bahwa delik perzinahan adalah delik aduan absolut (absoluut klachdelicten) yang hanya dapat dituntut atas pengaduan suami atau isteri yang tercemar dengan adanya perzinahan itu (vide pasal 284 ayat (2) KUHP). Hal ini berbeda dengan dengan hukum pidana Islam yang tidak membatasi pada aduan absolut. Hukum pidana Islam tidak memandang zina sebagai delik aduan, tetapi dipandang sebagai dosa besar yang harus ditindak tanpa menunggu pengaduan dari orang-orang yang bersangkutan. Jika persyaratan saksi-saksi telah terpenuhi maka qodli (hakim ) dapat memutuskan perkara perzinahan itu. Saksi di sini tidak menutup kemungkinan dari suami/isteri pelaku atau pun orang lain. 2. Hukum Pidana Adat Dengan membandingkan hukum pidana adat dengan hukum pidana positif Indonesia (KUHP) dapat dikemukakan perbedaanperbedaan sebagai berikut a. Menurut ketentuan yang disebutkan dalam KUHP perzinahan dapat terjadi apabila ada persetubuhan antara seorang pria dengan seorang wanita yang keduanya atau salah seorang dari mereka telah
2

Sayyid Sabiq, Op. cit., hal. 109-117.

terikat perkawinan dengan orang lain. Sedangkan menurut hukum adat perzinahan tidak hanya dilakukan oleh orang yang sudah kawin. Jadi baik sudah menikah maupun belum menikah jika melakukan persetubuhan di luar hubungan yang sah tetap dianggap sebagai perbuatan yang terlarang dan disebut juga sebagai zina.3 b. Pasal 284 ayat (1) KUHP menentukan bahwa perbuatan zina dapat diancam dengan pidana penjara sembilan bulan, baik bagi pelaku yang sudah kawin maupun bagi orang yang turut melakukan perbuatan itu. Namun menurut hukum pidana adat, berat atau ringannya pidana tergantung dari hukum adat yang berlaku di lingkungan adat masing-masing.4 Adapun tindakan reaksi atau koreksi terhadap kejahatan dalam lingkungan masyarakat adat Indonesia dikenal tindakan-tindakan sebagai berikut : 1. penggantian kerugian materiel dalam berbagai rupa seperti paksaan untuk menikahi gadis yang telah dicemarkan; 2. pembayaran uang adat kepada yang terkena, berupa benda sakti sebagi pengganti kerugian rohani; 3. selamatan (korban) untuk membersihkan masyarakat dari segala kotoran aib; 4. penutup malu atau permintaan maaf; 5. pengasingan dari masyarakat serta meletakkan orang di luar tata hukum; 6. hukuman badan hingga hukuman mati.5 c. Hukum pidana Indonesia (KUHP) menganut asas legalitas formal sebagaimana yang tercantum dalam pasal 1 KUHP, yaitu tiada suatu perbuatan yang boleh dihukum melainkan atas kekuatan aturan pidana dalam perundang-undangan yang telah ada sebelum perbuatan itu dilakukan. Akibat dianutnya asas legalitas formal ini maka tafsiran analogi tidak boleh dipergunakan dalam menentukan adanya tindak pidana. Sedangkan asas legalitas formal ini tidak dikenal dalam hukum adat. Setiap perbuatan atau kejadian yang bertentangan dengan kepatutan, kerukunan, ketertiban, keamanan,
Prof. Hi. Hilman Hadikusuma, S. H., Op. cit., hal. 88. Loc. cit. 5 Prof. I Made Widnyana, S. H., Op. cit., hal. 44.
3 4

rasa keadilan dan kesadaran hukum masyarakat bersangkutan, baik hal itu akibat perbuatan seseorang maupun perbuatan penguasa sendiri, maka perbuatan atau kejadian itu dianggap sebagai delik adat.6 Oleh sebab itu dengan alasan manusia tidak akan mampu meramalkan masa yang akan datang, maka ketentuan-ketentuan dalam hukum adat tidak pasti dan bersifat terbuka untuk segala peristiwa atau perbuatan yang mungkin terjadi. Yang dijadikan ukuran utama menurut hukum adat adalah rasa keadilan dan kesadaran hukum masyarakat sesuai dengan perkembangan keadaan, waktu dan tempat.7 3. Hukum Pidana Negara Lain Delik perzinahan di berbagai negara asing banyak yang telah dihapuskan dari hukum pidana positifnya seperti Belanda sebagai sumber KUHP Indonesia, Perancis dan Inggris. Alasan-alasan penghapusan pidana untuk delik perzinahan ini adalah sebagai berikut : a. Perbuatan zina merupakan perbuatan tercela tetapi jika tujuannya untuk melindungi perkawinan yang sah sehingga diberi sanksi pidana, maka hal tersebut tidak dapat dipertahankan karena rumusan hukumnya mewajibkan bagi mereka bercerai. Kalau akan bercerai, sia-sia memberi pidana yang bersangkutan. b. Penegakan hak asasi manusia yang telah berpengaruh luas sehingga kesamaan hak untuk menikmati seks dianggap milik manusia yang telah dewasa. Kesamaan antara pria dan wanita berakibat pula pada kesamaan antara suami dan isteri. Suami isteri hidup berdampingan tanpa ada yang merasa lebih tinggi atau berkuasa. c. Dengan perkembangan ilmu pengetahuan, maka seks telah dianggap sebagai kebutuhan orang dewasa. Menyadari hal tersebut maka pasukan perang dibagikan kondom dan narapidana diberi kesempatan untuk itu.8 Walaupun demikian ada beberapa negara yang masih menganggap perzinahan sebagai delik yang diatur dalam KUHP-nya.
Prof. Hi. Hilman Hadikusuma, S. H., Op. cit., hal. 10. Ibid, hal. 12. 8 Leden Marpaung, S. H., Kejahatan terhadap Kesusilaan dan masalah Prevensinya, Sinar Grafika, Jakarta, 1996, hal. 43.
6 7

Berikut akan dikemukakan negara-negara yang masih mempertahankan perzinahan sebagai delik dan perbedaannya dengan ketentuan delik perzinahan menurut KUHP Indonesia. a. KUHP Filiphina Ketentuan mengenai delik perzinahan menurut KUHP Filiphina disebutkan di dalam Buku II tentang Kejahatan dan Pidana, Titel II tentang Kesucian Hubungan Seksual. Ketentuan delik perzinahan itu menyebutkan :
Pasal 333 (Permukahan) Mukah ialah dilakukan oleh seorang wanita yang mengadakan senggama dengan seorang pria yang bukan suaminya dan oleh seorang pria yang mengadakan hubungan senggama dengan wanita yang diketahuinya sudah menikah, meski perkawinan itu kemudian dinyatakan batal. Mukah dipidana dengan prision correctional dalam masa waktu menengah dan minimumnya. Jika orang yang bersalah karena mukah melakukan delik ini pada saat ditinggalkan tanpa izin oleh suaminya, maka pidana yang ditentukan adalah setingkat lebih rendah dari pada yang ditetapkan dalam paragraf di atas.9

Pada prinsipnya ketentuan delik pezinahan yang diatur dalam KUHP Filiphina tersebut adalah sama dengan yang diatur dalam KUHP Indonesia, yaitu jika dilakukan oleh pria atau wanita yang telah menikah. Akan tetapi di sini disebutkan pula ketentuan pidana bagi suami yang melakukan pergundikan, yaitu diatur dalam pasal 334. Pasal 334 itu berbunyi sebagai berikut :
Seorang suami yang memelihara gundik yang tinggal bersama sebagai suami isteri, atau melakukan hubungan seksual dalam kemudian tidak senonoh dengan seorang perempuan yang bukan isterinya, atau tinggal bersama sebagai suami isteri di suatu tempat, dipidana prison correctional dalam masa waktu minimum dan menengahnya.
9

Dr. Andi Hamzah, S. H., KUHP Filiphina, Ghalia Indonesia. Jakarta, 1987, hal. 85.

Selain itu bagi pelaku zina dan pergundikan diancam hukuman penjara koreksi (prison correctional). Pasal 92 KUHP Filiphina menyebutkan bahwa prison correctional adalah penjara sepuluh tahun. b. KUHP Korea Ketentuan mengenai zina di atur KUHP Korea dalam Bab 22 dengan judul Crimes Against Moral. Zina (adultery) menurut KUHP Korea termasuk delik kesusilaan yang diancam pidana maksimum dua tahun. Perbedaannya dengan KUHP Indonesia adalah pengaduan delik przinahan tidak dapat ditarik kembali jika suami atau isteri memanfaatkan mukah itu. Selain itu dalam Bab 32 berjudul Crimes Concerning Chasity (Kejahatan yang Berhubungan dengan Kesucian) dalam pasal 304 diatur mengenai sexual intercourse under pretex of marriage, yaitu persetubuhan yang dilakukan dengan cara membujuk wanita baikbaik dengan dalih untuk dikawin atau dengan cara-cara tipuan lain.10 c. KUHP Argentina Mukah (overspel) diatur dalam Pasal 118 tentang Kejahatan terhadap Kesusilaan Umum. Ketentuan mengenai perzinahan ini berbunyi sebagai berikut :
Pasal 118 Siapapun dari orang-orang berikut ini akan dipidana dengan tutupan dari satu bulan sampai dengan satu tahun : 1. perempuan bersuami yang melakukan mukah (overspel) 2. seorang yang melakukan mukah (overspel) dengan perempuan bersuami 3. seorang laki-laki beristeri yang memelihara gundik baik di rumah tangganya sendiri atau di mana saja 4. gundik demikian dari laki-laki beristeri.11

Berdasarkan ketentuan demikian, menurut KUHP Argentina pada dasarnya mirip dengan ketentuan dalam KUHP Indonesia yaitu
Dr. Andi Hamzah, S. H., Catatan tentang Perbandingan Hukum Pidana, Op. cit., hal. 20. 11 Dr. Andi Hamzah, S. H., KUHP Argentina, Ghalia Indonesia, Jakarta, 1987, hal. 85.
10

delik perzinahan hanya dapat terjadi bila salah seorang pelakunya telah terikat perkawinan dengan orang lain. d. KUHP Yugoslavia Delik kesusilaan dapat dilihat dalam Chapter XVI dengan judul Criminal Offences Against the Dignity of the Person and Morals atau Tindak Pidana-tindak pidana yang Melawan Kehormatan Seseorang dan Moral pada pasal 179 sampai dengan pasal 189. Dalam bagian ini tidak ada satu pun pasal yang mengatur tentang delik perzinahan. Akan tetapi di dalam pasal 193 disebutkan pasal yang mengatur tentang kumpul kebo sebagai berikut :
(1) yang dipidana adalah kumpul kebo antara orang dewasa dengan anak yang telah mencapai usia 14 tahun, pidananya tidak kurang dari tiga bulan penjara (2) pidana yang sama juga dikenakan pada orang tua atau wali yang mengizinkan atau mendorong/membujuk anak di atas 14 tahun untuk kumpul kebo dengan orang lain (3) apabila ayat (2) dilakukan untuk kepentingan pribadi, maksimum pidananya lima tahun penjara berat (4) apabila perkawinan berlangsung, penuntutan tidak dilakukan; dan apabila telah diadakan penuntutan, penuntutan itu tidak dilakukan.12

Dasar Pembenaran terhadap Perzinahan sebagai Delik dalam KUHP Upaya penanggulangan kejahatan senantiasa menjadi pembicaraan yang menarik bagi banyak kalangan, khususnya ahli hukum pidana dan kriminologi. Dalam hukum pidana ada pembicaraan mengenai norma, yakni larangan atau suruhan, dan ada sanksi atas pelanggaran norma-norma itu berupa ancaman pidana. Dalam kriminologi masalah penanggulangan kejahatan manjadi bagian penting dengan kajian penologinya yang menaruh perhatian pada pengendalian kejahatan dengan sistem sanksi pidana. Kejahatan perlu mendapatkan kajian serius mengingat kerugian yang ditimbulkannya. Kerugian tersebut dapat terjadi pada negara,
12

Prof. Dr. Barda Nawawi Atrief, S. H., Op. cit., hal. 315-316.

masyarakat maupun individu sehingga perlu diatasi. Oleh sebab itu negara memberikan reaksi berupa larangan terhadap perbuatan itu serta memberikan sanksi bagi orang yang melanggarnya. Di samping itu dalam kenyataan sosial, reaksi sebagai upaya untuk menanggulangi kejahatan tidak hanya diberikan oleh negara. Masyarakat dan individu yang merasa dirugikan rasa keadilannya akan memberikan reaksi pula. Aturan pidana yang kurang layak sering menjadi obyek ketidakpuasan masyarakat yang akhirnya menumbuhkan reaksi sosial. Hal ini semakin jelas apabila diperhatikan hasil penelitian yang diselenggarakan oleh Badan Pembinaan Hukum Nasional mengenai Pengaruh Agama terhadap Hukum Pidana. Baik masyarakat Bali, Aceh ataupun Manado memandang bahwa KUHP sekarang belum dapat memenuhi rasa keadilan masyarakat. Kondisi di atas sangat dimungkinkan terjadi karena pengertian kejahatan menurut hukum pidana berbeda dengan pengertian kejahatan menurut masyarakat. Berkaitan dengan hal tersebut terjadi ketidakpuasan dari sebagian masyarakat mengenai perilaku-perilaku menyimpang terutama dalam lingkup kesusilaan. Hal ini disebabkan karena perilaku-perilaku yang menyimpang dari norma-norma masyarakat belum mendapatkan tempat semestinya dalam hukum pidana. Sebagai misal perbuatan zina yang menurut pengertian masyarakat berbeda dengan pengertian zina dalam hukum pidana Indonesia (KUHP). Namun demikian Sudarto telah memberikan pijakan awal bahwa apabila hukum pidana itu digunakan untuk mengatasi permasalahan sosial tersebut maka harus dipertimbangkan secara matang, karena hukum pidana itu mempunyai fungsi subsidier. Artinya baru digunakan apabila upaya-upaya lain diperkirakan kurang memberikan hasil yang memuaskan. Jika hukum pidana tetap dilibatkan untuk mengatasi permasalahan sosial tersebut maka hendaknya dilihat dalam hubungan keseluruhan politik kriminal.13 Para penegak hukum maupun ahli hukum banyak yang menyetujui delik perzinahan tetap diatur sebagai salah satu delik baik dalam hukum pidana sekarang maupun untuk hukum pidana masa yang
13

Prof. Sudarto, S. H., Hukum dan Hukum Pidana, Op. cit., hal 104.

10

akan datang, walaupun pengertian perzinahan menurut aturan hukum pidana sekarang tidak seluas perzinahan menurut pandangan masyarakat, dengan mendasarkan pada beberapa peraturan perundangundangan yang mengakui keberadaan hukum tidak tertulis serta pernyataan hasil seminar atau simposium berikut ini : a. Pasal 5 ayat (3) sub b Undang-undang Darurat Nomor 1 Tahun 1951 tentang Tindakan-tindakan Sementara untuk Menyelenggarakan Kesatuan Susunan, Kekuasaan dan Acara Pengadilan-pengadilan Sipil yang berbunyi sebagai berikut :
Bahwa suatu perbuatan yang menurut hukum yang hidup harus dianggap sebagai perbuatan pidana, akan tetapi tiada bandingannya dalam Kitab Undang-undang Hukum Pidana Sipil, maka dianggap diancam dengan hukuman yang tidak lebih dari tiga bulan penjara dan/atau denda lima ratus rupiah, yaitu sebagai hukuman pengganti bilamana hukuman adat yang dijatuhkan tidak diikuti oleh pihak yang terhukumBahwa bilamana hukuman adat yang dijatuhkan itu menurut pikiran hakim itu melampaui hukuman kurungan atau denda yang dimaksud di atas, maka terdakwa dapat dikenakan hukuman pengganti setinggi sepuluh tahun penjara, dengan pengertian bahwa hukuman adat yang.tidak selaras lagi dengan zaman senantiasa diganti seperti tersebut di atas. b. Undang-undang Nomor 14 Tahun 1970 tentang Ketentuan Pokok

Kekuasaan Kehakiman. Pasal 14 ayat (1) berbunyi :

Pengadilan tidak boleh menolak untuk memeriksa dan mengadili suatu perkara yang diajukan dengan dalih bahwa hukum tidak/kurang jelas, melainkan wajib untuk memeriksa dan mengadilinya.

Pasal 23 ayat (1) berbunyi :

Segala putusan pengadilan selain harus memuat alasan-alasan dan dasardasar putusan itu, juga harus memuat oula pasal-pasal tertentu dari aturan yang bersangkutan atau bersumber dari hukum yang tidak tertulis.

Pasal 27 ayat (1) berbunyi :

11

Hakim sebagai penegak hukum dan keadilan wajib menggali, mengikuti dan memahami nilai-nilai hukum yang hidup. c.

Resolusi Bidang Hukum Pidana Seminar Hukum Nasional ke-1 Tahun 1963 Resolusi Butir IV :
Yang dipandang sebagai perbuatan-perbuatan jahat tadi adalah perbuatan-perbuatan yang dirumuskan unsur-unsurnya dalam KUHP ini maupun dalam perundang-undangan lain. Hal ini tidak menutup pintu bagi larangan perbuatan-perbuatan menurut hukum adat yang hidup dan tidak menghambat pembentukan masyarakat yang dicita-citakan tadi, dengan sanksi adat yang masih dapat sesuai dengan martabat bangsa

Resolusi Butir VIII :

Unsur-unsur Hukum Agama dan Hukum Adat dijalinkan dalam KUHP d. Kesimpulan Komisi II Simposium Pengaruh Kebudayaan/Agama

terhadap Hukum Pidana Tahun 1975.

Tentang tanggapan terhadap perbuatan pidana dalam KUHP dan perbuatan tercela lainnya, yang mempunyai norma yang saling menunjang antara norma hukum dan norma agama/adat, antara lain: 1). Perzinahan; 2). Pelacuran; 3). dan lain-lain, Sidang mendapatkan pandangan-pandangan/pendapat-pendapat yang titik beratnya ditujukan kepada : 1) Perzinahan dalam KUHP diberikan arti yang luas, karena pada waktu sekarang dipandang tidak cocok lagi. 2) Mengenai perzinahan dengan pemberian sanksi harus mengawini, timbul persoalan apabila salah satu pihak telah dalam ikatan perkawinan di mana perkawinan baru dihalangi oleh perkawinan lama. Demikian juga timbul persoalan anak yang dilahirkan akibat perzinahan memungkinkan anak yang dilahirkan tetap menjadi anak zina sekalipun oleh kedua orangtuanya kemudian diikuti dengan perkawinan. e.

Seminar Hukum Nasional IV Tahun 1979

12

Dalam laporan sub B II mengenai Sistem Hukum Nasional dinyatakan antara lain:
Sistem Hukum Nasional harus sesuai dengan kebutuhan dan kesadaran hukum masyarakat Indonesia. b. Hukum Nasional sejauh mungkin diusahakan dalam bentuk tertulis. Di samping itu hukum yang tidak tertulis tetap merupakan bagian dari hukum nasional.14 a.

Adapun keputusan-keputusan Pengadilan yang mengakui perzinahan sebagai salah satu delik dengan mendasarkan pada hukum yang hidup yang menentukan bahwa menurut adat setempat seseorang patut dipidana karena perzinahan adalah sebagai berikut : a. Putusan Mahkamah Agung tanggal 19 Nopember 1977 No. K/Kr/1976. Delik adat zinah merupakan perbuatan terlarang mengenai hubungan kelamin antara pria dan wanita, terlepas dari tempat umum atau tidak perbutan tersebut itu dilakukan seperti disyaratkan oleh pasal 281 KUHP, ataupun terlepas dari persyaratan apakah salah satu pihak itu kawin atau tidak seperti dimaksudkan oleh pasal 284 KUHP. b. Putusan Mahkamah Agung No. 666 K/Pid/1984. Putusan kasasi ini menyangkut seorang terdakwa pemuda (30 tahun) yang menjalin hubungan badan dengan gadis (24 tahun) dengan dalih akan dinikahi. Akan tetapi setelah gadis tersebut hamil, pemuda tersebut menolak menikahi gadis tersebut. Menurut masyarakat Luwuk, Sulawesi Tengah tempat kejadian kasus ini perbuatan itu termasuk delik adat zina yang tidak ada bandingannya dalam KUHP. Atas dasar pasal 5 ayat (3) sub b Undang-undang Darurat No. 1 Tahun 1951 terdakwa dijatuhi hukuman pidana penjara tiga bulan. c. Putusan Pengadilan Negeri Denpasar No. 79/Tol. Pid/1983/PN Denpasar, putusan Pengadilan Negeri Denpasar No. 104/PN/Dps/Pid/1980, putusan No. 2/Pid/B/1985/PN Denpasar, putusan No. 25/Pid/B/1986/PN Denpasar dan putusan Pengadilan Tinggi Denpasar No. 22/Pid./S/1988/PT Dps
14

Prof. Dr. Barda Nawawi Arief, S. H., Op. cit., hal. 88-90.

13

untuk menguatkan putusan Pengadilan Negeri Klungkung 27 Januari No. 1/Pid./S/1988/PN Klk. Semua putusan Pengadilan Bali ini menyangkut delik adat lokika sanggraha. Unsur-unsur yang menonjol adalah persetubuhan dilakukan oleh dua orang yang berada di luar perkawinan dengan janji akan dinikahi, atas dasar suka sama suka, namun ternyata pihak pria mengingkarinya. Dasar pemidanaannya adalah pasal ayat (3) sub b Undang-undang Darurat Nomor 1 Tahun 1951 jo. Pasal 359 Kitab Adigama.15 Prospek Delik Perzinahan dalam Pembaharuan Hukum Pidana Indonesia Menurut naskah rancangan KUHP Baru yang disusun oleh Panitia Penyusunan RUU KUHP 1991/1992 dan disempurnakan oleh Tim Kecil sampai dengan 13 Maret 1993, delik perzinahan diatur dalam pasal 385 (14.09) Konsep KUHP. Pasal 385 ini dimasukkan ke dalam salah satu tindak pidana dalam Bab XIV tentang Perbuatan Melanggar Kesusilaan di Muka Umum Buku II Konsep KUHP. Adapun perkembangan delik perzinahan di dalam Konsep KUHP sudah dimulai sejak dikonsepkannya KUHP pertama kali yaitu pada tahun 1977 (Konsep BAS). Dalam Konsep 1977 ini delik perzinahan diatur sebagaimana yang tercantum di dalam KUHP dengan ada beberapa perubahan. Akan tetapi dimasukkan pula delik-delik baru yang berhubungan dengan delik perzinahan yaitu persetubuhan di luar nikah yang berakibat hamilnya wanita dan pria menolak untuk mengawininya (pasal 301), penyalahgunaan alat-alat pencegah kehamilan di luar hubungan perkawinan yang sah (pasal 302) dan tindak pidana kumpul kebo (pasal 303). Pada perkembangan selanjutnya delik mengenai penyalahgunaan alat pencegah kehamilan di luar hubungan perkawinan yang sah (pasal 302) dan kumpul kebo (pasal 303) dihapus di dalam Konsep KUHP tahun 1984/1985. Peniadaan kedua pasal ini
Dr. Muladi, S. H., Proyeksi Hukum Pidana Materiil di Indonesia di Masa Mendatang, Op. cit., hal. 16.
15

14

diikuti pula pada Konsep KUHP tahun 1986/1987, Konsep KUHP tahun 1989/1990 dan Konsep KUHP tahun 1991/1992 (sampai dengan Februari 1992). Namun di dalam Konsep KUHP tahun 1991/1992 (sampai dengan Desember 1992) kumpul kebo yang diatur dalam Konsep BAS tahun 1977 dimasukkan kembali sebagai salah satu tindak pidana kesusilaan.16 2. Ketentuan Mengenai Delik Perzinahan dalam Konsep KUHP Tahun 1991/1992 (sampai dengan 13 Maret 1993) Sebagaimana yang telah disebut di atas, delik perzinahan dalam Konsep KUHP tahun 1991/1992 (sampai dengan 13 Maret 1993) dicantumkan dalam pasal 385 (14.09) dengan perumusan sebagai berikut : Pasal 385 (14.09) (1) Dipidana karena permukahan, dengan pidana penjara paling lama lima tahun ke - 1 a. seorang laki-laki yang berada dalam ikatan perkawinan melakukan persetubuhan dengan seorang perempuan yang bukan isterinya; b. seorang perempuan yang berada dalam ikatan perkawinan yang melakukan persetubuhan dengan seorang laki-laki yang bukan suaminya;. ke - 2 a. seorang laki-laki yang melakukan perbuatan tersebut, sedangkan diketahuinya bahwa perempuanyang bersetubuh dengan ia itu berada dalam ikatan perkawinan; b. seorang perempuan yang melakukan perbuatan tersebut sedangkan diketahuinya bahwa laki-laki yang bersetubuh dengan dia itu berada dalam ikatan perkawinan (2) Tidak dilakukan penuntutan kecuali atas pengaduan suami/isteri yang tercemar. (3) Terhadap pengaduan ini tidak berlaku pasal 27, 28 dan 108 KUHP.
16

Prof. Dr. Barda Nawawi Arief, S. H., Op. cit., hal. 297-298.

15

(4) Pengaduan dapat ditarik kembali selama pemeriksaan dalam sidang

pengadilan belum dimulai. Apabila dibandingkan dengan ketentuan delik perzinahan dalam pasal 284 KUHP maka akan diketahui beberapa perbedaan dan persamaan mengenai delik perzinahan itu. Menurut Konsep KUHP istilah yang digunakan untuk menunjuk pada perbuatan zina adalah dengan istilah permukahan. Hal ini apabila istilah tersebut tetap dipakai sampai disahkannya rancangan Undang-undang KUHP maka akan menjadi istilah yang dipakai secara yuridis. Berbeda dengan KUHP sekarang yang aslinya berbahasa Belanda. Terdapat perbedaan pada beberapa terjemahan KUHP dalam mengartikan kata overspel pada pasal 284 KUHP itu. Berdasarkan pasal 385 ayat (1) Konsep KUHP pelaku tindak pidana permukahan mendapatkan ancaman pidana penjara paling lama lima tahun. Sedangkan di dalam KUHP ancaman pidana bagi pelaku zina lebih rendah , yaitu pidana penjara sembilan bulan. Perkembangan lain yang dapat dilihat dalam pasal 385 ayat (1) Konsep KUHP adalah bahwa Konsep tidak membedakan antara pelaku yang telah kawin dengan pelaku yang belum kawin. Seperti yang dirumuskan dalam KUHP bahwa perzinahan hanya dapat terjadi apabila seseorang telah kawin melakukan persetubuhan. Sedangkan mereka yang belum kawin yang diatur dalam pasal 284 ayat (1) angka 2 disebut sebagai orang yang turut serta. Namun di dalam rumusan Konsep KUHP tidak digunakan kata turut sebagaimana di dalam KUHP. Dengan demikian, menurut Konsep KUHP seseorang yang belum kawin disebut pula sebagai pelaku perzinahan. Akan tetapi pada pokoknya antara KUHP dengan Konsep KUHP mempunyai pandangan yang sama yaitu perzinahan atau permukahan hanya dapat terjadi apabila keduanya atau salah satu dari mereka sudah kawin.17
17

Drs. P. A. F. Lamintang, Op. cit., hal. 106.

16

Di samping itu di dalam Konsep KUHP tidak mensyaratkan lagi bagi pria itu tunduk pada pasal 27 BW. Hal itu berbeda dengan KUHP yang mensyaratkan adanya pemberlakukan pasal 27 BW bagi pria yang berzina. Melihat rumusan pasal 385 ayat (2) , Konsep KUHP menganut prinsip yang sama dengan KUHP yaitu bahwa penuntutan atas delik perzinahan harus didasarkan pada adanya pengaduan dari suami/isteri yang tercemar. Mengenai sifat delik perzinahan ini sebenarnya Konsep KUHP tahun 1977 sampai dengan Konsep tahun 1991/1992 (sampai dengan Desember 1992) masih berprinsip bahwa delik perzinahan termasuk delik biasa atau bukan delik aduan lagi.18 Akan tetapi dengan memperhatikan rumusan yang ada dalam pasal 385 ayat (2) Konsep KUHP (sampai dengan 13 Maret 1993) kedudukan delik perzinahan berubah menjadi delik aduan. Selama ini masih ada perbedaan pendapat di antara para ahli hukum mengenai sifat delik perzinahan. Sehingga karena belum adanya titik temu antara kedua belah pihak tersebut maka di dalam Konsep KUHP disebutkan catatan bahwa ada pendapat delik perzinahan ini sebaiknya bukan delik aduan, dan karena itu menyarankan agar ayat (2), (3) dan (4) dihapuskan. Terhadap masalah yang menimbullkan pro dan kontra mengenai sifat delik perzinahan ini, Barda Nawawi Arief memberikan pertimbangan sebagai berikut : a. Konsep nilai dan kepentingan yang melatarbelakangi sifat dan hakikat perzinahan. Delik perzinahan merupakan salah satu delik kesusilaan yang erat kaitannya dengan kesucian lembaga perkawinan. Sehingga masalah sentralnya terletak pada pandangan masyarakat mengenai kesusilaan dan kesucian lembaga perkawinan. Pandangan barat yang melatarbelakangi WvS berbeda dengan pandangan masyarakat Indonesia mengenai perzinahan dan perkawinan. Perkawinan dalam pandangan masyarakat terkait pula dengan nilai-nilai dan kepentingan
18

Prof. Dr. Barda Nawawi Arief, S. H., Op. cit., hal. 317.

17

masyarakat. Sehingga tidak bijaksana apabila delik perzinahan tetap dijadikan delik aduan absolut. b. Aspek tujuan dari kebijakan kriminal (criminal policy). Ditetapkannya suatu delik sebagai delik aduan atau sebagai delik biasa merupakan sarana untuk mencapai tujuan-tujuan tertentu. Salah satu tujuannya adalah pencegahan (preventie). Dengan ditetapkannya delik perzinahan sebagai delik aduan absolut, prevensinya lemah karena memberi peluang dan dasar legitimasi kepada seseorang untuk merasa bebas melakukan perzinahan. Hal ini justru menjadi faktor kriminogen. c. Aspek kesusilaan nasional, faktor kriminogen dan dampak negatif lainnya dari perzinahan. Tujuan politik kriminal dengan dilarangnya perzinahan adalah kesucian lembaga perkawinan dan pengaruh negatif lainnya, antara lain mencegah tumbuh suburnya pelacuran dan mencegah perbuatan main hakim sendiri. d. Aspek kepentingan individu dan alternatif teknis perumusan delik. Adanya perbuatan zina mengakibatkan kerugian individu bagi pihak yang terkena skandal perzinahan. Namun hal ini pun perlu dipertimbangkan dengan kepentingan umum yang turut dirugikan. Sehingga perlu dipertimbangkan secara proporsional antara kepentingan individu dengan kepentingan umum. Apabila ada dua kepentingan yang samasama kuat dan mendasar maka sepantasnya kedua kepentingan itu diperhatikan. Jalan keluar dari permasalahan itu adalah perumusan delik perzinahan ditetapkan sebagai delik aduan relatif.19 Yang menarik untuk diperhatikan dalam Konsep KUHP adalah tindak pidana-tindak pidana yang berhubungan dengan masalah perzinahan seperti kumpul kebo dan janji nikah dimasukkan dalam rumusannya, yaitu pada pasal 386, 387 dan pasal 388

19

Ibid, hal. 279-285.

18

Konsep KUHP tahun 1991/1992 sampai dengan 13 Maret 1993. Rumusannya berbunyi sebagai berikut : Pasal 386 (14.10) (1) Barangsiapa yang melakukan persetubuhan dengan orang lain di luar perkawinan yang sah, dipidana dnegan denda paling banyak kategori I. (2) Tidak dilakukan penuntutan, kecuali atas pengaduan keluarga pembuat sampai derajat ke tiga atau oleh kepala adat atau kepala desa setempat. Berdasarkan rumusan pasal 386 Konsep KUHP ini maka permasalahan bahwa permukahan hanya dapat terjadi apabila pelaku atau satu telah kawin sedikit teratasi. Karena pada dasarnya persetubuhan di luar nikah adalah permukahan juga. Di samping itu pasal 386 dirumuskan secara umum, baik yang sudah kawin maupun yang belum kawin. Adapun ancaman pidananya adalah pidana denda kategori I. Mengenai pidana denda dengan pengkategorian seperti yang dirumuskan dalam pasal 386 di atas dapat dilihat pada Buku I Ketentuan Umum Konsep KUHP. Di dalam pasal 73 tentang Pidana ayat (2) dan (3) Konsep KUHP dirumuskan sebagai berikut : (2) Pidana denda paling sedikit adalah seribu lima ratus rupiah kecuali ditentukan minimum khusus. (3) Maksimum denda ditetapkan berdasarkan kategori. Ada 6 kategori, yaitu : Kategori I maksimum Rp. 150.000 Kategori II maksimum Rp. 750.000 Kategori III maksimum Rp. 3.000.000 Kategori IV maksimum Rp. 7.500.000 Kategori V maksimum Rp. 30.000.000 Kategori VI maksimum Rp. 300.000.000 Dengan demikian berdasarkan pasal 73 Konsep KUHP di atas, apabila seseorang melakukan tindak pidana sebagaimana

19

disebutkan di dalam pasal 386,maka akan diancam pidana denda minimum Rp. 1.500 dan maksimum Rp. 150.000. Dalam delik ini pun ditentukan bahwa penuntutan akan dilakukan hanya jika ada pengaduan. Sehingga dapat dikategorkan sebagai delik aduan. Adapun pihak-pihak yang dapat mengajukan pengaduan tindak pidana ini ialah : a. keluarga pembuat sampai derajat ketiga; b. kepala adat setempat; c. kepala desa setempat. Sebagaimana pasal 385 Konsep KUHP, pasal 386 ini pun termasuk pasal yang menjadi perdebatan di antara ahli hukum. Sehingga dalam pasal 386 tersebut disebutkan pula catatan bahwa ada yang berpendapat tindak pidana yang disebut dalam ayat (1) itu dihapus. Selain itu ada pula yang tidak setuju dengan adanya rumusan bahwa delik ini dapat diadukan oleh kepala adat atau kepala desa setempat. Pasal 387 (14.10 a) (1) Pria yang bersetubuh dengan perempuan dengan persetujuan perempuan itu karena janji akan dinikahi, kemudian mengingkari janji itu atau karena tipu muslihat lain, dipidana dengan pidana penjara paling lama empat tahun atau denda paling banyak kategori IV. (2) Pria yang tidak beristeri yang bersetubuh dengan perempuan tidak bersuami yang mengakibatkan hamilnya perempuan itu dan ia bersedia menikahi atau ada halangan untuk nikah yang diketahuinya, menurut undang-undang perkawinan, dipidana dengan pidana penjara paling alama lima tahun, atau denda paling banyak kategori IV. Melihat ketentuan yang dirumuskan dalam pasal 387 Konsep KUHP di atas, maka dapat dilihat perkembangan di dalam masalah janji nikah. Masalah ini merupakan masukan dari berbagai kalangan yang melihat persetubuhan dengan janji untuk menikahi dan setelah wanita hamil pria yang menghamili mengingkari janjinya adalah perbuatan tercela menurut masyarakat. Sedangkan menurut KUHP perbuatan tersebut tidak merupakan tindak pidana.

20

Adapun ancaman pidana yang dikenakan bagi pria yang melakukan perbuatan tersebut dalam pasal 387 ayat (1) dan ayat (2) adalah dengan sistem alternatif yaitu dengan penjara paling lama empat tahun untuk ayat (1) dan paling lama lima tahun untuk ayat (2), atau dengan pidana denda maksimum kategori IV (Rp. 7.500.00). Pasal 387 ayat (2) Konsep KUHP menyebutkan bahwa salah satu syarat bagi pria yang bersetubuh sehingga mengakibatkan hamilnya perempuan itu, untuk dapat diberikan sanksi pidana adalah ia tidak bersedia menikahi atau ada halangan untuk menikahi yang diketahuinya menurut undang-undang perkawinan. Adapun menurut Undang-undang Perkawinan Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan, halangan-halangan yang menyebabkan adanya larangan untuk menikah disebutkan dalam pasal 8, 9 dan 10 yang juga disebut sebagai syarat-syarat materiel relatif perkawinan, yaitu syarat-syarat bagi pihak yang hendak dikawini.20 Pasal 8 Undang-undang Perkawinan itu menyebutkan bahwa perkawinan dilarang antara dua orang yang : a. berhubungan darah dalam garis keturunan lurus ke bawah maupun ke atas; b. berhubungan darah dalam garis keturunan menyamping, yaitu antara saudara, antara seorang dengan saudara orang tua dan antara seorang dengan saudara neneknya; c. berhubungan dengan semenda, yaitu mertua, anak tiri, menantu, dan ibu/bapak tiri; d. berhubungan susuan, yaitu orang tua susuan, anak susuan, saudara susuan dan bibi/paman susuan; e. berhubungan saudara dengan isteri atau sebagai bibi atau kemenakan dari isteri dan hal seorang suami beristeri lebih dari seorang;

20

Mulyadi, S. H., M. S., Hukum Perkawinan Indonesia, Fakultas Hukum Universitas Diponegoro, Semarang, 1993, hal. 18.

21

f. mempunyai hubungan yang oleh agamanya atau peraturan

lain yang berlaku, dilarang kawin; Adapun pasal 9 menyebutkan bahwa seorang yang masih terikat oleh perkawinan dengan orang lain tidak dapat kawin lagi kecuali dalam hal yang tersebut pada pasal 3 ayat (2) dan pasal 4 Undang-undang perkawinan ini. Sedangkan pasal 10 menentukan bahwa apabila suami dan isteri yang telah cerai kawin lagi dengan yang lain dan bercerai untuk kedua kalinya, maka di antara mereka tidak boleh dilangsungkan perkawinan lagi sepanjang hukum masing-masing agamanya dan kepercayaannya itu dari yang bersangkutan tidak menentukan lain. Menanggapi pasal 387 Konsep KUHP 1991/1992 , Leden Marpaung berpendapat bahwa : a. perlindungan tersebut merupakan perlindungan yang berlebihan jika ditujukan untuk melindungi wanita yang dewasa; b. perlindungan tersebut bukan merupakan perlindungan hukum, tetapi telah merupakan perkosaan terhadap individu. Biarlah individu yang menentukan jalan terbaik baginya. c. perlindungan tersebut seyogyanya tidak diatur dakam KUHP karena kedua pasal itu tidak merugikan masyarakat. Sedangkan ingkar janji telah diatur dalam KUHPerdata. d. perlindungan pasal 387 merupakan perlindungan yang sangat berbahaya karena dapat dimanfaatkan oleh seorang wanita yang mencintai seorang pria yang belum mencintainya dengan melakukan perbuatan yang menggairahkan birahi si pria. e. hal tersebut tidak melukiskan adanya emansipasi.21 Selain itu dengan pengaturan sebagaimana yang dirumuskan dalam pasal 387 ayat (1) dan (2) di atas, di satu sisi memang dapat mencegah orang melakukan perbuatan itu. Akan tetapi bila ditinjau dari segi lain seolah nanti ada anggapan

21

Leden Marpaung, S. H., Op. cit., hal. 47.

22

bahwa boleh saja bersetubuh di luar nikah jika ia bermaksud menikahinya. Masalah lainnya adalah dengan unsur mengingkari janji pada ayat (1) dan tidak bersedia menikahi pada ayat (2) dikhawatirkan muncul peristiwa pria menikahi wanita tersebut hanya untuk menghindari hukuman kemudian menceraikannya. Dan muncul pula anggapan bahwa yang lebih jahat adalah perbuatan mengingkari janji, bukan perbuatan persetubuhan di luar nikah itu sendiri.22 3. Kedudukan Hukum Adat sebagai Hukum Tidak Tertulis dalam Konsep KUHP Seperti yang telah dikemukakan di awal bahwa perzinahan merupakan salah satu perbuatan yang kotor dan tercela menurut masyarakat. Walaupun hukum pidana adat tidak menganut hukum tertulis, namun perzinahan bagaimana bentuknya dianggap sebagai salah satu perbuatan yang dapat dikenai sanksi adat. Sanksi adat sebagai reaksi sosial atas perbuatan itu terdapat perbedaan antara masyarakat adat yang satu dengan masyarakat adat yang lain. Berpijak pada hal demikian akan dibahas perkembangan dari Konsep KUHP berkenaan dengan kedudukan hukum adat dalam hukum pidana nasional yang akan datang. a. Asas Legalitas Selama ini KUHP menganut asas legalitas formal. Hal ini ditegaskan dalam pasal 1 ayat (1) KUHP yang berbunyi : Tiada suatu perbuatan yang boleh dihukum, melainkan atas kekuatan aturan pidana dalam perundang-undangan yang telah ada sebelum perbuatan itu dilakukan. Dalam perkembangannya penetapan sumber hukum atau dasar dapat dipidananya suatu perbuatan Konsep KUHP bertolak dari pengertian bahwa sumber hukum yang utama adalah undang-undang (hukum tertulis). Jadi tetap bertolak dari asas legalitas dalam pengertian yang formal. Asas ini
22

Topo Santosa, S. H., Op. cit., hal. 125.

23

dicantumkan dalam pasal 1 ayat (1) Konsep KUHP yang dirumuskan sebagai berikut : Tiada seorangpun dapat dipidana atau dikenakan tindakan kecuali perbuatan yang dilakukannya atau tidak dilakukannya telah ditetapkan sebagai tindak pidana dalam peraturan perundangundangan yang berlaku pada saat perbuatan itu dilakukan. Namun berbeda dengan asas legalitas dalam KUHP selama ini, Konsep memperluas perumusannya secara materiel dengan menegaskan dalam pasal 1 ayat (3) sebagai berikut : Ketentuan dalam ayat (1) tidak mengurangi berlakunya hukum yang hidup yang menentukan bahwa menurut adat setempat seseorang patut dipidana walaupun perbuatan itu tidak diatur dalam peraturan perundang-undangan. Dengan demikian walaupun sumber hukum tertulis (undang-undang) sebagai patokan formal yang utama, Konsep KUHP masih memberi tempat kepada sumber hukum tidak tertulis (hukum adat) yang hidup dalam masyarakat sebagai dasar menetapkan patut dipidananya suatu perbuatan, sepanjang tidak diatur di dalam undangundang. Perluasan perumusan asas legalitas ini tidak dapat dilepaskan dari pokok pemikiran untuk mewujudkan dan sekaligus menjamin asas keseimbangan antara kepentingan individu dan kepentingan masyarakat dan kepastian hukum dengan keadilan.23 b. Penetapan Jenis-jenis Pidana Menurut pasal 10 KUHP jenis-jenis pidana meliputi : 1. Pidana Pokok : a. Pidana mati; b. Pidana penjara; c. Pidana kurungan; d. Pidana denda.
23

Prof. Dr. Barda Nawawi Arief, S. H., Op. cit., hal. 108.

24

2. Pidana Tambahan : a. Pencabutan hak-hak tertentu; b. Perampasan barang-barang tertentu; c. Pengumuman keputusan hakim.

Dalam perkembangannya, Konsep KUHP merumuskan bahwa pemenuhan kewajiban adat merupakan salah satu jenis pidana tambahan. Lebih lengkapnya, pasal 60 ayat (1) Konsep KUHP merumuskannya sebagai berikut : (1) Pidana Tambahan adalah : ke-1 pencabutan hak-hak tertentu; ke-2 perampasan barang-barang tertentu dan tagihan; ke-3 pengumuman keputusan hakim; ke-4 pembayaran ganti kerugian; ke-5 pemenuhan kewajiban adat. Pencantuman pemenuhan kewajiban adat dalam Konsep KUHP adalah suatu konsekuensi logis dari diakuinya keberadaan hukum yang hidup dalam masyarakat sebagai salah satu sumber hukum atau dasar dapat dipidananya suatu perbuatan. Hal ini juga disebabkan, reaksi sosial atas perbuatan-perbuatan yang mengganggu keseimbangan masyarakat tidak mungkin seluruhnya dapat dirumuskan dalam Konsep KUHP. Seperti yang telah disebutkan di muka tindakan reaksi atau koreksi terhadap pelanggaran di berbagai lingkungan adat Indonesia meliputi : 1. pengganti kerugian imateriel dalam berbagai rupa seperti paksaan menikahi gadis yang telah dicemarkan; 2. pembayaran uang adat kepada yang terkena, yang berupa benda sakti sebagai pengganti kerugian korban; 3. selamatan (korban) untuk membersihkan masyarakat dari segala kotoran aib; 4. penutup malu, permintaan maaf; 5. berbagai rupa hukuman badan hingga hukuman mati;

25

6. pengasingan dari masyarakat serta meletakkan orang di

luar tata hukum.24 Pemberian sanksi adat terutama bagi orang yang melakukan delik perzinahan antara masyarakat adat yang satu dengan masyarakat adat yang lain adalah berbeda. Sehingga dimasukkannya jenis pidana ini nantinya diharapkan akan dapat menampung berbagai jenis sanksi adat atau sanksi menurut hukum tak tertulis. Melihat perumusan yang demikian itu Konsep KUHP mengenal dua pola sanksi yaitu sanksi formal dan sanksi informal. Sanksi formal yaitu sanksi yang sudah disebutkan secara konkret dan eksplisit menurut undang-undang. Sedangkan sanksi informal merupakan sanksi yang hidup menurut hukum tidak tertulis yang jenisnya tidak secara tegas disebutkan dalam undang-undang.25 Pembagian demikian tidak berarti delik menurut undang-undang tidak dapat dikenakan sanksi informal (pemenuhan kewajiban adat). Delik menurut undang-undang tetap dapat dikenakan sanksi berupa pemenuhan kewajiban adat akan tetapi sebagai pidana tambahan. Untuk delik informal, atau tindak pidana yang memenuhi pasal 1 ayat (3) sanksi pemenuhan kewajiban adat merupakan pidana pokok atau yang diutamakan (vide pasal 90 ayat (2) Konsep KUHP). Kemudian apabila sanksi informal ini tidak dipenuhi maka sebagai gantinya adalah sanksi formal. Menurut pasal 90 ayat (3) Konsep KUHP pengganti pidana kewajiban adat ini adalah pidana denda dengan kategori I.26

Prof. Hi. Hilman Hadikusuma, S. H., Op. cit., hal. 15. Prof. Dr. Barda Nawawi Arief, S. H., Op. cit., hal. 170. 26 Ibid, hal. 171.
24 25

26